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ABUSO SEXUAL – CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS – DELITOS REITERADOS PDF Imprimir E-Mail

DELITO CONTINUADO – DELITOS DE UNA MISMA ESPECIE – UNIDAD DE LESIÓN JURÍDICA

Doctrina

Aunque en la legislación penal chilena no está reglamentado el delito continuado, ha sido aceptado en sentencias pero en forma excepcional para aquellas situaciones de pluralidad de acciones en que, si bien, no existen elementos suficientes para individualizar cada uno de los hechos punibles, de manera que pudieren ser castigados cada uno como distinto de otro, sí existe una unidad de lesión jurídica y conexión entre las acciones ejecutadas

Para establecer dicha unidad, a considerarse algún criterio externo, entre los que cabe mencionar la unidad del bien jurídico afectado, la igual naturaleza del objeto material, la unidad temporal y de propósitos, el conjunto de los hechos, criterios de economía procesal, derivados de la imposibilidad material de pesquisar el detalle de cada uno de los actos que componen el conjunto e incluso la manifiesta inequidad de aplicar las reglas concursales materiales comunes, como lo sostienen los autores Politoff, Matus y Ramírez en su obra: Lecciones de Derecho Penal chileno, parte general, segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile


 Desde un punto de vista conceptual, no existe inconveniente para admitir la aplicabilidad del delito continuado respecto de los delitos sexuales, pues dicha figura se ha construido fundamentalmente en la unidad jurídica de las acciones penadas e incluso en legislaciones que regulan expresamente el delito continuado, como es la legislación española, si bien se proscribe respecto de los derechos personalísimos, se acepta excepcionalmente en los delitos contra el honor y la libertad sexual


Texto completo de la Sentencia


 TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL


 Rancagua, 17 de octubre de 2006.


 Visto y teniendo presente:


 Primero: Ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, constituido por el Juez presidente don Pablo Zavak Fernández y los Jueces señores Roberto Cocina Gallardo y Manuel Díaz Muñoz, el día 12 de este mismo mes y año se llevó a efecto la audiencia de juicio oral de la causa rol interno del tribunal Nº 152 2006, seguida en contra de Guillermo Enrique Riveros Muñoz, chileno, nacido el 10 de septiembre de 1987, de 18 años de edad, soltero, trabajador en vulcanización y bicicletería, carné Nº 16.816.968 K, domiciliado en la comuna de Machalí, población Salvador Allende, calle Manuel Rodríguez Nº 241.


 Sostuvo la acusación del Ministerio Público, la fiscal adjunta doña Carolina Suazo Schwencke en tanto que la defensa estuvo a cargo del defensor penal licitado don Mauricio Álex Suazo Araya, ambos con domicilio y forma de notificación ya registrados en el Tribunal.


 Segundo: La acusación formulada por el Ministerio Público, objeto de este juicio, se fundó en:


 Primer (grupo de) hecho(s): Durante todo el año 2004 y hasta el mes de noviembre del año 2005, Guillermo Enrique Riveros Muñoz, aprovechando su calidad de hermano de la menor de iniciales N.I.R.M., de actuales 10 años de edad, procedió en diversas ocasiones, en la propiedad ubicada en calle Manuel Rodríguez Nº 241, población Salvador Allende, comuna de Machalí, a tocar y frotar con sus manos los pechos y vagina de la niña, por debajo de la ropa, cuando la víctima se encontraba acostada y cuando la menor se encontraba en el baño de la casa que compartían, bañándose u orinando. Tales hechos ocurrieron en forma reiterada desde que la menor tenía 6 años de edad.


 Segundo (grupo de) hecho(s): Durante el mes de noviembre del año 2005, el acusado, aprovechando su calidad de hermano de la menor de iniciales N.I.R.M., a esa fecha de 9 años de edad, procedió, en la propiedad ubicada en calle Manuel Rodríguez Nº 241, población Salvador Allende, comuna de Machalí, a ingresar al dormitorio de la víctima, acostándose con ella, para luego bajar su pantalón de pijama y sus calzones, frotando con su pene la vagina de la niña, efectuando movimientos pélvicos, amenazándola que no contara a nadie lo ocurrido o le iba a hacer algo peor. Días después el acusado nuevamente se acostó en la cama donde se encontraba la menor, tocando con sus manos la vagina de la víctima, por debajo de su ropa.


 El ente acusador calificó los hechos como constitutivos de delitos de abuso sexual reiterados, en grado de consumado, perpetrados en contra de la menor de iniciales N.I.R.M, previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal cometido en calidad de autor, por el acusado, en la forma prevista en el número 1 del artículo 15 del cuerpo legal ya indicado.


 Agregó el Ministerio Público que beneficia al imputado atenuante de irreprochable conducta anterior, que respecto del primer grupo de hechos, le favorece lo prescrito en el artículo 72 inciso primero del Código Penal, por haber tenido 17 años de edad siendo declarado con discernimiento y que le perjudica la agravante de parentesco del artículo 13 del Código Penal, por lo que se solicitó la aplicación al acusado por el primer grupo de hechos la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, y respecto del segundo grupo, una pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, todos con las accesorias legales respectivas y costas.


 Tercero: El fiscal, en el alegato de apertura sostuvo que durante el transcurso de todo el año 2004 y hasta noviembre de 2005, el acusado, de 17 años de edad hasta el 10 de septiembre de 2005, procedió a tocar y frotar con sus manos la zona genital de la víctima de iniciales N.I.R.M, de 8 y 9 años de edad en los años indicados, en el dormitorio de dicha menor y también en el baño del domicilio ubicado en la comuna de Machalí, población Salvador Allende, calle Manuel Rodríguez Nº 241 y que, en el mes de noviembre de 2005 procedió a frotar su pene contra la vagina de la ofendida ya indicada, después de haberse situado sobre la misma, a la que le bajó los calzones y el pantalón que vestía, efectuando movimientos pélvicos, aun cuando la víctima se opuso, defendiéndose, procediendo a amenazarla de que le iba a pasar algo peor si contaba lo sucedido. Agregó que acreditará los hechos, develados en diciembre de 2005, cuando la menor se fue a vivir con su mamá en Rengo, que se declaró con discernimiento al acusado, respecto de los hechos ocurridos cuando era menor y que debe imponerse las penas pedidas en la acusación, haciendo presente que se requiere la pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo y accesorias legales pertinentes, respecto de lo que denominó en su acusación primer hecho.


 En el alegato de clausura luego de reiterar sus aseveraciones respecto a dos delitos reiterados de abuso sexual en perjuicio de la víctima, su hermana, la que tenía 8 y 9 años de edad en el tiempo en que sucedieron los mismos, precisó los elementos que configuran el tipo penal de abuso sexual en la persona de una menor de catorce años de edad, precisando los elementos probatorios aportados en la audiencia, para acreditarlos, refiriéndose a cada uno de ellos. Indicó además que el acusado actuó con dolo directo en la comisión de los delitos, los que se consumaron, y que su participación la evidenciaron la imputación de la víctima y los dos funcionarios policiales que escucharon lo que declaró el imputado ante ello, reconociendo la ocurrencia de los hechos y su intervención en su ejecución. Precisó que el relato de la víctima resultó creíble, por su persistencia en el tiempo y el hecho que no hay ganancia de su parte, en la revelación de los hechos, y que le han hecho separarse de sus otros hermanos y padre y que si bien se acreditó que la menor estuvo parte del año 2004 en Rengo, hubo otro período de dicho año en que eso no ocurrió. Señaló, además, que los delitos a juzgar no pueden calificarse como delito continuado debido a que se ha afectado un bien jurídico personalísimo, que su criterio ha sido sustentado por la doctrina y sentencias judiciales y porque hubo un daño que afectará el desarrollo psicosexual de la víctima, y que es irreversible. Terminó solicitando la imposición de las penas solicitadas, haciendo presente que beneficia al acusado la atenuante del artículo 11 Nº 6 y le perjudica la agravante del parentesco, del artículo 13, ambos del Código Penal y que la sanción corporal deberá cumplirse en forma efectiva, al haber un informe presentencial desfavorable.


 En la réplica reiteró sus aseveraciones respecto a que deben calificarse los hechos como delitos reiterados por no haber unidad jurídica de acción en los mismos, al ser distintas las acciones de frotar con las manos de hacerlo con el pene, que el delito continuado no está reconocido en el Código Penal y su aplicación es excepcional, en casos de delitos contra la propiedad, no pudiendo comparar la indemnidad sexual con las perlas de un collar, sustraído por partes, que por ser las investigaciones públicas sólo para el interviniente, no puede informar respecto de la investigación en contra de Luis Riveros y que la víctima relató los hechos que le afectaron, ejecutados por el acusado, su hermano.


 Cuarto: Que la defensa de Guillermo Enrique Riveros Muñoz, en el alegato de apertura, sostuvo se llegó a juicio oral, a petición expresa de su defendido, ya que en el mismo el Ministerio Público deberá probar todas y cada una de las imputaciones de la acusación que ha formulado, por haber adquirido convicción sobre ellas, lo que estimaba no logrará. Agregó que el acusado no tuvo la participación punible que se le ha imputado, que durante una época del período indicado en la imputación la víctima no vivió en Machalí, ya que estudió en Rengo, como lo acreditará, así como también que el imputado tenía una irreprochable conducta anterior y era un joven que trabajaba, para ayudar económicamente a su familia, estando inserto en la sociedad y que en un caso relativo a hermanos, la madre aparece como testigo de cargo en contra de uno de ellos, lo que habla de un hogar desmembrado en el que, el imputado no vivió con su madre, estando entregada la custodia de los hijos al padre y no a la madre.


 En alegato de clausura, afirmó que se cumplió su afirmación de la apertura, en cuanto a que el Ministerio Público no podría probar que los hechos de la acusación ocurrieron durante todo el año 2004 y en parte del año 2005 y que acreditó, con su prueba, que la familia está disgregada, con los hijos viviendo en hogares distintos, al cuidado de su padre, que tiene su tuición, de su abuelo, que la madre iba y volvía, por lo que el imputado careció de un referente materno y tampoco la tuvo la víctima, la que no le contó los hechos a su abuelo, con quien tenía mucha confianza, y sólo hizo su denuncia cuando se fue a vivir con su madre, la que había formulado denuncias por violación, que fueron sobreseídas, que la ofendida declaró, siguiendo a su madre, que el abuelo había violado al imputado, siendo una cosa más afirmada por la madre, que la menor ofendida en su declaración en la audiencia sólo habló de la vagina, y para referirse a otras partes, debió refrescársele la memoria, que la madre testificó que el 27 de diciembre de 2005, cuando se develaron los hechos de la acusación, la víctima dijo que ellos habían ocurrido hasta agosto de ese año, dato que es relevante, por haber sido indicado muy próximo al tiempo de su ocurrencia, que no se acreditaron las amenazas formuladas a la madre, indicadas por ésta, que las declaraciones de los funcionarios policiales carecen de mérito probatorio en el juicio, ya que sólo se les encomendó efectuar labores de averiguación y no de probanza, y que su testimonio de lo que les dijo el imputado, vulnera el derecho a guardar silencio que tiene todo acusado, el que debe ser cautelado, que en el interrogatorio de los funcionarios al acusado, efectuado entre las 22:30 horas y hasta 25 minutos para las 01:00 horas, se le hicieron preguntas, en circunstancias que según el Código Procesal Penal sólo se debe anotar lo que el imputado quiera decir. Que la menor, según la perito Loreto Ibarra declaró que la habían violado, sabiendo en qué consistía eso, afirmación que no correspondía a la realidad, pues no hubo desfloración. Precisó que sus testigos declararon sobre la conducta del imputado, que es hombre de trabajo, inserto en la sociedad y alejado del mundo delictual, y que no se ha investigado la afirmación de la menor de haber sido abusada sexualmente por Guillermo Riveros. Terminó indicando que debe reconocerse a favor del acusado la minorante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal y no considerarse la agravante del artículo 13 de dicho cuerpo legal pues el parentesco no fue determinante en la comisión del delito y que debe estimarse que los hechos son constitutivos de delito continuado, el que fue fundado en la equidad, cuando apareció en la Italia medieval, en que tres hurtos implicaba condena a la horca.


 En la réplica, hizo presente que no se probó que el baño a que aludió la víctima en su declaración, tuviese ventana, que debido a la medida cautelar de prohibición de acercarse a la víctima, no hubo contacto con la misma, que los funcionarios policiales son testigos de oídas y que debe calificarse los hechos como delito continuado, al existir una unidad jurídica de acción.


 Quinto: Que el acusado G.E.R.M. no declaró en la audiencia y no quiso usar la palabra, en la oportunidad prevista en el artículo 338, inciso final del Código Procesal Penal.


 Sexto: Que de acuerdo a lo prescrito en los artículos 366 bis y 366 ter del Código Penal, para que existan cada uno de los delitos de abusos sexual indicados en la acusación del Ministerio Público, se requiere la realización de un acto de significación y relevancia sexual, ejecutado mediante contacto corporal con una persona menor de 14 años de edad o que haya afectado sus genitales, ano o boca, aun cuando no hubiere contacto corporal.


 Séptimo: Que al haber nacido la menor de iniciales N.I.R.M., el día 8 de enero de 1996, como se establece en el certificado de nacimiento de la misma, aportado como prueba documental por el ente acusador, introducido mediante su lectura resumida, antecedente que no fue controvertido en modo alguno por el acusado y su defensor, por lo que debe considerársele como representativo de la verdadera edad de la ofendida.


 La referida fecha de nacimiento de la víctima hace inferir, por aplicación del simple cómputo del lapso de tiempo transcurrido, que antes del 8 de enero de 2005, que tenía 8 años de edad y después de ese día, 9 años de edad.


 Por su parte, al haber nacido G.E.R.M. el 10 de septiembre de 1987, según el certificado de nacimiento del mismo, aportado como prueba documental de la Fiscalía, introducido mediante su lectura resumida, antecedente que no fue controvertido.


 Octavo: Que de acuerdo al auto de apertura del juicio oral, los intervinientes acordaron como convenciones probatorias, las que se indican a continuación, por lo que tales circunstancias constituyen hechos no controvertidos en este juicio:


 a) Que G.E.R.M. fue declarado con discernimiento por el Juzgado de Garantía de Rancagua; y


 b) Que G.E.R.M. carece de anotaciones prontuariales pretéritas en su extracto de filiación y antecedentes.


 Estos sentenciadores, considerando la fecha de nacimiento del imputado, acreditada con su certificado de nacimiento, como se indicó en el motivo anterior, deben inferir que antes del 10 de septiembre de 2005, el imputado tenía 17 años de edad, inferencia que se ve corroborada por el hecho de haberse establecido como convención probatoria, que se declaró judicialmente, que obró con discernimiento en los hechos de este juicio, ocurridos con anterioridad a la fecha indicada en último lugar. Asimismo, debe concluirse que el acusado y la víctima, son hermanos, por tener los mismos padres, según consta en los respectivos certificados de nacimiento.


 Noveno: Que la prueba de cargo del Ministerio Público permitió al Tribunal tener por establecido, más allá de toda duda razonable, los siguientes hechos:


 a) Entre noviembre de 2004 y hasta agosto de 2005, el acusado, en la propiedad ubicada en la comuna de Machalí, población Salvador Allende, calle Manuel Rodríguez Nº 241, procedió, en diversas ocasiones a tocar y frotar con sus manos los pechos y la vagina de su hermana de 8 y 9 años de edad, en ese período, de iniciales N.I.R.M. por debajo de su ropa, cuando la víctima estaba acostada y también cuando se encontraba bañándose u orinando en el baño de la casa.


 b) En la segunda quincena del mes de noviembre de 2005, el acusado, en la propiedad ubicada en la comuna de Machalí, población Salvador Allende, calle Manuel Rodríguez Nº 241, procedió a ingresar al dormitorio de su hermana de 8 y 9 años de edad, en ese período, de iniciales N.I.R.M., acostándose con ella, para luego bajar su pantalón de pijama y sus calzones, frotando con su pene la vagina de la niña, efectuando movimientos pélvicos, diciéndole que no contara a nadie lo ocurrido o le iba a hacer algo peor.


 Para así decidirlo, se tuvo en consideración que se contó con los dichos de la menor de iniciales N.I.R.M., quien afirmó que tenía a la fecha de su declaración 10 años, que su cumpleaños era el 8 de enero, que iba al colegio Vicente Huidobro en Rengo, que antes vivió en la comuna de Machalí, en calle Manuel Rodríguez 241, con su papá, su tío Luis, sus hermanos Guillermo, Juana y Miguel y Sergio, el pololo de su hermana, en la casa de atrás y en la de adelante vivía su abuelo. Indicó que dormía en la segunda pieza, Juana en la primera, Miguel en la última y Guillermo en la casa de adelante, que se fue a vivir a Rengo, porque no quería vivir más con su papá, debido a que sabía lo que estaba pasando, sin hacer algo. Señaló que su hermano Guillermo le tocaba la vagina y los pechos, por debajo de la ropa, cuando estaba durmiendo en su pieza, a solas, durante las mañanas, que también la tocó cuando estaba en el baño, haciendo pipí, que ello ocurrió varias veces en el dormitorio y una vez en el baño, durante el año 2004, y también durante el año 2005. Afirmó, que en noviembre de 2005, cuando estaba durmiendo, Guillermo le tocó la vagina con su pene, poniéndose arriba suyo y empezó a moverse, lo que la hizo despertarse, que vio que le salió algo como “pus” del pene, y que ella le dijo que saliera y le “sacó a patadas". Añadió que en esa ocasión no le dijo nada. Al consultársele cuándo había ocurrido algo antes de noviembre, afirmó que meses, sin indicar cuántos a pesar de insistirse en pedirle su número. Terminó indicando que le contó lo que le pasaba a Juana, Miguel, a Margarita, una amiga, y por lo que les dijeron ellos, se lo contó a su papá, el que dijo que si "lo pillaba le iba a hacer algo", que no lo vio, que Guillermo se fue a vivir adelante porque la tocaba, que también se lo contó a una doctora, cuando la llevaron al hospital, que le da rabia cuando se acuerda de lo que le pasó, que va una psicóloga. En el contraexamen del defensor del acusado, respondió que no se acordaba de la Escuela Víctor Nicoletti Tamanini, que estudió en el Colegio El Llano y ante la consulta del Tribunal, precisó que su padre ordenó a Guillermo irse a la casa de adelante, después que ella le contó lo que le pasaba.


 Complementó la declaración precedente, el testimonio de Jacqueline del Carmen Muñoz González, quien afirmó que vive en Rengo con su conviviente y su hija Nicol, que tiene 10 años y es la menor de sus cuatro hijos, que tiene a su hija desde el primero de diciembre de 2005, cuando se la fueron entregar sus hijos Miguel y Juana, que la sacó a pasear, por verla escondida en su pieza, que como tuvo fiebre la llevó al médico el 23 de diciembre, el que no detectó nada, que volvió el 29 de ese mes, ocasión en que Nicol contó a la doctora que su hermano Guillermo había estado en el mes de noviembre de 2005, hasta el día 15, comprándole zapatos en Santiago, que Nicol contó que cuando Guillermo volvió a la casa, en noviembre, lo encontró acostado en su cama, por lo que le dijo que se retirara y fue a hablar con su papá, el que dijo que si lo pillaba le iba a pegar. Agregó que vive separado de su marido por problemas de violencia familiar que le hizo, al igual que su suegro y cuñados, que declaró en Fiscalía el mismo día que llevó a su hija al hospital, que Nicol está yendo a psicólogo en Rancagua, que ella recibe tratamiento psiquiátrico, tomando medicamentos, y que el acusado mandó a su mamá a ofrecerle $ 5.000 para que no viniese a declarar. En el contraexamen reiteró lo declarado, agregando que el acusado es su hijo, que estuvo viviendo 15 días con ella antes de cumplir los 18 años, y vivía la mayor parte del tiempo con su padre, que fue al consultorio el día 29 de diciembre de 2005, pero puede que se equivoque en la fecha en que ocurrió, y que declaró en la fiscalía ante los funcionarios policiales Contreras y Concha, que supo de los hechos cuando escuchó a Nicol contárselos a la doctora, y le creyó, por ser su hija y una niña, que la última tocación ocurrió en noviembre, fecha que contradice la indicada en su declaración en Fiscalía, en que indicó que ello había ocurrido en agosto, al exhibírsele la misma, para evidenciar contradicciones agregando que fue en noviembre.


 Compareció en tercer lugar José Antonio Contreras Hernández, detective de la Policía de Investigaciones de Chile, quien luego de responder sobre sus lugares de trabajo afirmó que el 27 de diciembre de 2005, a petición del Fiscal Luis Toledo fue a Rengo, tomando contacto con la denunciante Jacqueline Muñoz y su hija Nicol, de 9 años de edad, a las que llevaron a la Fiscalía, donde les tomaron declaración, expresando la primera, después de responder preguntas sobre su situación familiar, que su hija Juana fue el nexo para que su marido accediese a permitir a Nicol vivir con ella, a la que notó con ánimo cambiante y con estados febriles, no siendo la misma que ella había dejado, que un día que tenía fiebre la llevó al hospital de Rengo, revelando Nicol a la doctora, que era víctima, desde que tenía seis años de edad, de abusos sexuales de parte de su hermano Guillermo, de 18 años a esa fecha, lo que hizo cuando estaba en el baño, metiéndose por la ventana y le efectuó tocaciones en diversas partes del cuerpo, en especial la vagina, diciéndole que no debía decírselo a nadie, y que ello se fue agravando hasta que había frotaciones del pene con su vagina, cuando estando sola en la casa, se metió en su cama, le bajó la ropa, se subió encima suyo, con el pene erecto, el que puso contra su vagina, comenzando a moverse, remedando una cópula o como teniendo un juego sexual, hechos que habrían ocurrido los últimos en noviembre de 2005, pero mencionando también los meses de septiembre y octubre. Agregó que el relato coincide con lo que aparece en la anamnesis del Dr. Barlaro, que vio y con el informe de la perito psicóloga que la entrevistó, que el acusado declaró en la unidad policial, señalando que había sido violentado por un cliente de la empresa Nuevo Mundo en que trabajó, cuando tenía diez años de edad, que conocía el sistema judicial, pues hubo acusaciones anteriores en su contra, de sus hermanas, que se investigaron en los Tribunales de Menores, que tuvo relaciones sexuales con su hermana Juana, en forma consentida, que le tocó en el sector de la entrepierna y los senos a su hermana Nicol, cuando la llevaba a la escuela en bicicleta, lo que le excitaba, que Nicol se daba cuenta de lo que le hacía y que en forma paulatina hubieron más tocamientos hasta que frotó su pene contra la vagina de su hermana Nicol, pero sin penetrarla, eventos que posiciona en septiembre y octubre de 2005. Añadió el funcionario policial que Nicol contó que los hechos sucedían desde que tenía seis años de edad, que posiciona los últimos hechos en noviembre de 2005, lo que corroboró con lo indicado al respecto en el informe pericial psicológico. Refiere además las declaraciones de Juana y Miguel, relativos a lo que les hizo a ellos, que al inspeccionar el inmueble pudo apreciar que había dos viviendas, una, la principal, de los abuelos paternos, y en la que Guillermo tenía una habitación y en el patio posterior una mediagua, con cuatro habitaciones donde vivían el papá y sus hijos. Al exhibírsele las 27 fotografías aportadas como otros medios de prueba, reconoció indicando que muestran, precisando que las números 24, 25 y 26 correspondían al dormitorio de Nicol, que los hechos que afectaron a Nicol ocurrieron en los años 2004 y 2005, hasta noviembre, que el examen sexológico precisó que no era posible acreditar ni descartar los episodios de abuso sexual denunciados por la víctima. Terminó indicando que el acusado les refirió consumo de marihuana y pasta base, encontrándole una pipa de cobre, formada por un codo de cañería, que utilizaba para fumar pasta base. Reiteró lo declarado en el contraexamen del defensor del acusado, precisando que la interrogación al acusado comenzó a las 22 horas aproximadamente y terminó faltando 25 minutos para la 01:00 horas, refiriéndose a la práctica de la lectura de derechos, que no inició investigación por los hechos que le indicó el acusado en su declaración, que la que el imputado formuló era importante en la investigación y en su conclusión.


 A continuación compareció Max Andrés Concha Muñoz, detective de la Policía de Investigaciones de Chile, el que luego de referirse a la unidad en que trabaja, afirmó que el 27 de diciembre de 2005, a petición del Fiscal Luis Toledo, fue a Rengo a ver una niña afectada por una delito de violación, a la que encontraron en la Comisaría de Rengo, cursando la denuncia su madre, que las llevaron a la Fiscalía donde les tomaron declaración, relatando la mamá de la víctima, después de referirse a su situación familiar, que su hija Nicol llegó a vivir con ella después del 30 de noviembre de 2005, que notó que había cambiado, por lo que, un día que tenía fiebre, la llevó al hospital de Rengo, donde su hija le contó a la doctora que su hermano Guillermo abusaba sexualmente de ella, que se le citó para otro día y se le hicieron exámenes, en los que se concluyó que no se podía afirmar o negar la existencia de abusos o violación sexual, que se entrevistó a la víctima, la que relató que era la menor de cuatro hermanos y que su hermano Guillermo había abusado sexualmente de ella, desde que tenía seis años, cuando estaba en el baño, introduciéndose por la ventana y tocándole su vagina y senos, que ello también ocurrió cuando estaba en la cama, en que le tocaba además todo el cuerpo y que ello había ocurrido hasta noviembre de 2005. Precisó que se tomó declaración al acusado el día 27 de diciembre de 2005, después de leérsele sus derechos, quien dijo que antes lo habían denunciado por lo mismo al Juzgado de Menores, siendo sobreseído, por falta de mérito, que mantuvo relaciones sexuales con su hermana, Juana y que abusaba sexualmente de su hermana Nicol, desde que tenía 6 años de edad, y la iba a dejar el colegio en bicicleta, ocasión en que la tocaba, abusos que se fueron incrementando hasta que tocaba a su hermana Nicol en forma constante y repetitiva, cuando iba al baño y cuando le solicitaba ayuda y también cuando estaba en la cama, a la que se introducía, ocurriendo los últimos de ellos en septiembre y octubre –indicó que Nicol se refirió a noviembre de ese año, como la última ocasión, pero la misma no manejaba los tiempos– reiteró lo declarado en el contraexamen del defensor del acusado, haciendo presente que la mamá del acusado les declaró que los hechos ocurrieron hasta agosto de 2005, que se le dieron a conocer los derechos al acusado, ante de tomarle declaración, la que duró desde las 22:30 horas hasta 25 minutos para las 01:00 horas.


 A continuación compareció a declarar la perito psicóloga Loreto Alejandra Ibarra Bugueño, la que después de referirse a sus estudios, cursos y experiencia, precisó que le correspondió evaluar, en febrero de este año, la credibilidad del relato de una niña de diez años y un mes de edad y el daño sufrido por la misma, precisando la forma en que lo hizo. Indicó los antecedentes familiares de la menor entrevistada, proporcionados por su madre, que le acompañó, y que le contó que vivía con ella desde el mes de diciembre anterior, que como la había notado extraña, con ánimo bajo y decaída, la llevó a una pediatra, a la que su hija contó que estaba siendo violada por su hermano Guillermo, siendo la última situación la ocurrida en noviembre. Afirmó que la niña en la entrevista estaba tensa, con ansiedad de contar lo que le había pasado, siendo cooperadora, relatándole, en forma espontánea, que cuando su hermano Guillermo volvió después de vivir con su mamá una semana, siendo las diez o doce horas, al despertarse, estaba en la cama, tocándole la vagina y que la violó, lo que también pasó al otro día, siendo noviembre el mes en que quedó "la embarrada", que contó que las cosas habían empezado cuando tenía seis años de edad, en la casa de Machalí donde vivía con su papá y hermanos, que cuando estaba en el baño haciendo pipí, su hermano se metía por la ventana y la empezaba a tocar que le repelió, que otras veces lo hacía en su pieza, a la que ella iba, que le daba $ 100 o $ 1.000 por lo que le hacía, lo que según su hermana, era "venderse", lo que le hizo pensar que estaba haciendo algo malo y que no debía recibir plata por dejarse tocar, que fue en noviembre que su hermano la violó, lo que consiste en que un hombre le mete "la lesera", "la cuestión", el pene en la vagina de la mujer, a la fuerza, y se pierde la virginidad, ya que estando acostada, a eso de las nueve de la mañana, en noviembre, su hermano le tocó la vagina, le bajó los calzones y el pantalón con que duerme, se bajó el cierre de su pantalón y se puso encima suyo, que sintió dolor y empezó a moverse, dejándole mojada las piernas, cuando ella se tiró para el lado y le pegó para que saliera, que se fue a la pieza de su papá, donde se durmió y al despertar estaba a su lado de nuevo su hermano, efectuándole tocaciones, lo que se repitió, siendo pillado por su padre, tocándole los senos, siendo enviado a la casa de adelante. Agregó que la menor le indicó las personas a las que le contó lo que le pasaba, que su hermana la llevó a vivir con su mamá y que le contó lo que le pasaba a la doctora. Precisó que la menor afirmó que creía que su hermano no tenía esa calidad, pues era distinto, más negro y por lo que le hizo, que su mamá le contó que su tata había violado a su hermano Guillermo, cuando tenía cinco años y que su hermano había hecho lo mismo que a ella, con sus hermanos Juana y Miguel. Precisó la perito psicóloga, que la menor sabe distinguir entre verdad, mentira y fantasía, que tiene un nivel de desarrollo concreto y normal, capaz de mantener un discurso sobre temas sexuales, que su memoria de corto plazo logra almacenar, codificar y dar significado a situaciones puntuales, las que logra evocar y sacar a la luz, cuando se le pregunta, que su memoria de largo plazo tiene retención y capacidad de almacenamiento de conceptos de historia autobiográfica, logrando recordar cosas de su pasado y niñez, que su nivel intelectual es normal, manejando un lenguaje acorde a su situación social cultural y etapa de desarrollo. Aseveró, además, que el relato de la menor, en relación a las declaraciones de la carpeta de la fiscalía, era consistente, respecto de las acciones corporales, el rol desempeñado en la sucesión de eventos y consistente en la identidad de la persona de quien le agredía, a la temporalidad de las situaciones y al contexto de los hechos, siendo su relato coherente en lógica, con engranaje contextual, temporal y espacial, refiriéndose a situaciones que se dan con una cronocidad que va desde los seis años hasta noviembre de 2005, con referencias interacciones, conversaciones. Estado mental, su consentimiento por dinero, con sentimientos de tristeza al recordar los hechos, y de vergüenza, asociados a las características de su familia, a ambivalencia e impotencia, frente a su padre, que no la protegió y ante su hermano, que era cercano. Terminó expresando que el relato de la menor era creíble y sus vivencias correspondían a unas de connotación sexual, aunque confunde un abuso sexual con violación, lo que es normal, tratándose de una niña. Agregó que la víctima sufre un daño estimado de severo a agudo, ya que hay alteraciones a nivel afectivo y conductual, debido a que las experiencias distorsionan todos los modelos y referentes familiares lo que alterará su desarrollo psicosexual, por haber sido generada su vulneración por su hermano, con quien tenía vínculos afectivos. Indicó ante las preguntas de la Fiscal, que la revelación de lo sucedido ocurrió cuando se fue a vivir con su madre fuera de Machali, ante un médico pediatra, que el silencio en que se mantenía hasta esa época, le iba acumulando una sensación de angustia y desprotección, que la niña por el tiempo transcurrido no puede precisar fechas concretas, pero sin conceptuar los eventos más gruesos en términos de meses, máxime si está en una edad infantil, que sindicó como autor de los abusos sexuales a su hermano Guillermo, que se debe descartar que su relato corresponda a algo de fantasía o inculcado por otro, pues cuando ello ocurre, hay explicaciones que no corresponden al nivel de desarrollo personal sino que a otros niveles y lo descarta además, porque relató vivencias personales, sin haber ganancia, ya que lo que develó tiene un costo bastante alto por afectar a su hermano. En el contraexamen del defensor del acusado, reitera lo declarado, expresando que la menor expresó cuando había violación y la distinguía del tocar, que vio el examen sexológico, en el que se expresó que Nicol no había sido desflorada, que le relató situaciones de abuso sexual con otra persona, que su hermano había sido violado por su abuelo, según le contó su madre.


 Se tuvieron en cuenta además de los certificados de nacimiento y fotografías exhibidas, la receta médica de la víctima, de 2 de enero de 2006, en que se deja constancia que no tiene infección urinaria y que el triconomas se tratará con medicamento oral, la copia simple del informe de lesiones de la víctima, emitido por el Servicio de Salud, el 27 de diciembre de 2005, con indicación de que se sospecha una violación o abuso sexual, y el informe médico de atención a víctima de delitos sexuales, en que se dejó constancia que N.I.R. M., fue atendida el 27 de diciembre de 2005, a las 15,45 horas, quien relató que fue tocada por hermano de 18 años, sin recordar fechas, siendo escolar pre púber sin menarquía, agregándose en el documento, referencia a su situación familiar, que al examen la menor se presentó tranquila y comunicativa y que no era posible afirmar o descarta el relato a través del examen físico.


 Décimo: Que la defensa, por su parte, hizo comparecer a testificar a favor del acusado, a Erica del Carmen Ponce Miranda, que afirmó que conoce al imputado desde que nació, indicando que era cuñada de su madre, que el acusado vivía en la población Salvador Allende, haciendo sido criado por el abuelo, que duda de la acusación, pues la mamá de Guillermo también acusó a su hermano de lo mismo, que conoce a toda la familia, que siempre vio trabajando a Guillermo durante 2004 y 2005, que en la población hay un colegio, donde todos estudiaron, que se ofreció a servirle de testigo a Guillermo. En el contraexamen afirmó que no le tiene ahora rabia a la mamá de Guillermo, a la que no le cree, pero sí al muchacho, que la denuncia la hizo la Jacqueline, lo que sabe por rumores, que le tiene cariño al imputado, pero a Nicol, pues era chica cuando se la llevó su mamá de la población, agregando a continuación que todos los hijos se habían quedado con el papá, el abuelo y la abuela.


 Compareció en segundo lugar, Bernarda Isabel Valenzuela Jorquera, la que expresó que conoce al acusado desde que nació, al igual que a la familia del mismo, por haber vivido en Machalí, que el imputado le cortaba leña, le iba a comprar parafina, cuando estaba enferma y recibía a su nieta de seis años, que Guillermo vive con su abuelo y padre, junto a sus hermanos, a todo los que conoce, al igual que a la menor, que en el año 2004, Jacqueline estaba en otro lugar con su hija menor, que no le cree. En el contraexamen, precisó que Jacqueline se fue dejando sus hijos con su papá y su abuelo y que vela siempre al papá el que estuvo en el colegio con ella, cuando iba a comprar leche y otras cosas.


 Se contó, además, con las declaraciones de Luis Waldo Abello Aguayo, que manifestó que conoce al imputado, desde que nació, como buen muchacho, pues le arreglaba sus vehículos, le puso unas cerámicas y lo veía siempre trabajando en unas constructoras, siendo buen niño y al que no ha visto en algo malo, que vive con su papá y abuelo, que se hicieron cargos de los niños, cuando se fue la mamá, que va y vuelve, lo que reiteró en el contraexamen.


 Por último, compareció Guillermo Enrique Riveros Muñoz, abuelo del acusado, quien afirmó que éste vivió con él, que lo conoce desde guagua, que lo dejó botado su madre al igual que a los otros niños, que estuvo en Conin, por estar desnutrido, seis meses, que es su regalón, que el grupo familiar de Guillermo comprende dos niñas mujeres y un varón más, los que se criaron con él, y era su apoderado en el colegio, que Guillermo trabajaba en la vulcanización y en la bicicletería, y le hace la comida y se la lleva a la cama, que la hermana menor de Guillermo era su regalona, se lo pasaba con él, contándole lo que le pasaba, que la enseñó a ser católica, que cuando fueron los detectives no hablaron con él, que también al papá de Guillermo le acusaron de violación, pero eran mentiras y le dejaron tranquilo, que la mamá pasa demandando a su marido, como cinco años, que la tutela de los niños se la dieron al papá, que la niña menor, durante 2004, no estuvo con ellos sino que con la mamá, ya que no estudió en la escuela de la población, cerquita y vivió en Rengo con su mamá. Lo reiteró en el contraexamen, precisando cómo es su domicilio, con dos viviendas una suya y otra al interior, en que vivían sus nietos, que Nicol volvió el 2004, después de estar con su mamá, que no la ha vuelto a ver desde diciembre de 2005.


 Como prueba documental, la defensa del acusado, incorpora el certificado otorgado el 16 de agosto de 2006, por Blanca Gómez Zenteno, directora de la Escuela Víctor Nicoletti Tamani, que da cuenta que la menor de iniciales N.I.R.M., fue alumna regular de dicho establecimiento, ubicado en la localidad de Chanqueahue, entre marzo y octubre de 2004, cursando tercero básico y la liquidación de remuneraciones del acusado, del mes de septiembre de 2004, otorgado por su empleador, la Sociedad Servicios Inmobiliarios y Construcción Nuevo Mundo Limitada, con indicación del rut del trabajador y empleador y su fecha, el primero de octubre de 2004.


 Decimoprimero: Que, estos sentenciadores estimaron creíble lo expresado por la víctima cuando señaló que en la propiedad ubicada en la comuna de Machalí, población Salvador Allende, calle Manuel Rodríguez 241, su hermano Guillermo, en el año 2004 y hasta meses anteriores a noviembre de 2005, en diversas ocasiones le tocó con sus manos los pechos y la vagina, por debajo de la ropa, cuando estaba acostada y también cuando se encontraba bañándose u orinando, y que en noviembre de 2005, en su domicilio, se acostó con ella, le bajó su pijama y calzones y frotó su vagina con su pene, efectuando movimientos pélvicos, diciéndole que no contase lo sucedido y que correspondió a la última oportunidad en que su hermano abusó de su persona y que la ocasión anterior ocurrió meses antes, por haber sido formulado por una persona que depone sobre hechos que le afectaron, siendo por ende presencial de los mismos y que formula un relato coherente, estructurado en el tiempo, por lo que resulta creíble, máxime si dicho relato aparece mantenido en el tiempo, al haberse formulado tanto en diciembre de 2004 a la doctora, a su madre Jacqueline Muñoz González y a los funcionarios policiales José Contreras Hernández y Max Concha Muñoz, como en febrero de 2006 a la psicóloga Loreto Ibarra en cuanto a la ocurrencia de los abusos sexuales, su progresión desde tocamientos con la mano hasta frotar el acusado, con su pene, la vagina de la víctima, y en la audiencia del juicio y a que no existe prueba alguna que lo desvirtúe. A ello debe agregarse lo expresado por Guillermo Enrique Riveros, testigo del acusado, relativo a que la menor N.I.R.M. estuvo fuera de Machalí, viviendo con su madre en el período escolar de 2004, pero que volvió después, lo que apareció concordante con el certificado de alumna regular de la ofendida, entre marzo y octubre de 2004, en el colegio Víctor Nicoletti Tamanini, de la localidad de Chan queahue, de la comuna de Rengo, antecedentes que lógicamente, importaron la ausencia de la ofendida, del domicilio de Machalí, por lo menos hasta el mes de octubre de dicho año y su presencia en el inmueble de la población Salvador Allende, en el lapso posterior.


 El tribunal estimó asimismo creíble lo expresado por Jacqueline Muñoz, Hispe Contreras, Max Concha y la psicóloga Loreto Ibarra, por deponer respecto de los hechos que tomaron conocimientos en calidad de testigos de oídas, de los dichos de la menor de iniciales N.I.R.M, indicando la fecha en que la escucharon, relatos que resultan coincidentes entre sí, en cuanto a los hechos relatados por la menor, en sus aspectos generales y que concuerda asimismo con lo que el Tribunal pudo apreciar respecto del domicilio de Machalí, al exhibirse fotografías del mismo en la audiencia, las que fueron reconocidas por los funcionarios policiales.


 El hecho que el acusado y la víctima vivían en Machalí aparece también de los dichos de los testigos Erica Ponce Miranda, Bernarda Isabel Valenzuela Jorquera, Luis Waldo Abello Aguayo y Guillermo Enrique Riveros Muñoz, quienes depusieron sobre hechos que presenciaron con sus propios sentidos y que no aparecen controvertidos por prueba alguna en contrario.


 Cabe tener presente que el hecho que Jacqueline Muñoz se equivocase en la fecha en que fue al hospital de Rengo y declaró en la Fiscalía de Rengo, resultó irrelevante y no desacreditó todo su testimonio, pues su relato en los otros aspectos, apareció concordante con los otros testimonios. También resulta irrelevante el hecho que la víctima hubiese hablado de violación a la psicóloga Loreto Ibarra, porque en definitiva, los hechos sólo se referían a un abuso sexual, sabiendo la diferencia entre ambos, y se declaró en el tribunal de actos que resultan constitutivos de abusos sexuales.


 Las afirmaciones de Jacqueline Muñoz, la víctima, la perito Loreto Ibarra y los funcionarios policiales relativos a hechos perpetrados en fechas distintas a las indicadas en la acusación y por personas distintas al imputado así como a la situación familiar y a lo obrado por Jacqueline Muñoz y a que la menor recibió dinero por los tocamientos, si bien aparecen como creíbles, resultan ajenos a este juicio, resultando irrelevantes.


 Decimosegundo: Que los hechos a que se refiere este juicio, establecidos en el motivo 9º constituyeron todos la figura típica de abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal, puesto que resultó probado que el acusado realizó actos de relevancia y significación sexual, mediante contacto corporal con una persona menor de 14 años toda vez que se estableció que el imputado tuvo contacto corporal con la víctima entre noviembre de 2004 a agosto de 2005 y en la segunda quincena del mes de noviembre de 2005, distinto al acceso sexual, ya que en las realizadas hasta agosto de 2005, hubo contacto de la mano del imputado con la vagina y pechos de la víctima, y en la segunda quincena de noviembre del año pasado hubo una frotación del pene de Guillermo Riveros Muñoz con la vagina de su hermana Nicol, actos que deben estimarse de significación sexual, pues perturbaron la zona genital y los senos de la ofendida, las que son mencionadas expresamente por el legislador como comprensivas del ámbito de la sexualidad, protegiendo el bien jurídico de la indemnidad sexual, tratándose de un infante, esto es, una persona menor de los 14 años de edad.


 La conducta del acusado en los hechos debe calificarse como de relevancia sexual, toda vez que la misma le producía excitación, según lo declaró ante los funcionarios policiales y le hicieron eyacular, como lo expresó la ofendida al relatar lo ocurrido en la segunda quincena de noviembre de 2005.


 Decimotercero: Que si bien con la declaración de la víctima y el conjunto de las pruebas de cargo, se estableció que la primera fue abusada sexualmente en varias oportunidades por el acusado, entre noviembre de 2004 y agosto de 2005 –aun cuando en la acusación se mencionaba todo 2004 y hasta noviembre de 2005– no existieron antecedentes suficientes para individualizar cada uno de los episodios como hechos que pudieren ser castigados en forma independiente, lo que nos llevó a calificar dicho grupo de hechos, como un solo delito continuado, descartando, por consiguiente que se tratase de delitos reiterados, como lo afirmó el Ministerio Público.


 Cabe tener presente que si bien en la legislación penal chilena no está reglamentado el delito continuado, se ha aceptado el mismo, en sentencias de los Tribunales, pero en forma excepcional, para aquellas situaciones de pluralidad de acciones, en que si bien no existen elementos suficientes para individualizar cada uno de los hechos punibles, de manera que pudieren ser castigados cada uno como distinto de otro, sí existe una unidad de lesión jurídica y conexión entre las acciones ejecutadas.


 Tal vinculación apareció en este caso, por referirse la prueba a un conjunto de conductas ilícitas sucesivas, ejecutadas por el acusado en tiempos distintos, pero dentro de un período determinado y continuado, contra igual sujeto pasivo, la menor víctima, produciéndose la lesión de un único bien jurídico, la indemnidad sexual de una misma menor. Afirma esta conexión, el hecho que el acusado realizó las conductas, aprovechándose de que la víctima vivía en su mismo domicilio, al ser ambos hermanos, sin estar presente otra persona.


 Es por ello que se verificó la reiteración de hechos, que considerados separadamente, podrían estimarse constitutivos de varias realizaciones típicas del mismo delito, pero que, por algún criterio externo, se consideran como unidad. Entre estos criterios, cabe mencionar la unidad del bien jurídico afectado, la igual naturaleza del objeto material, la unidad temporal y de propósitos, el conjunto de los hechos, criterios de economía procesal, derivados de la imposibilidad material de pesquisar el detalle de cada uno de los actos que componen el conjunto e incluso la manifiesta inequidad de aplicar las reglas concursales materiales comunes, como lo sostienen los autores Politoff, Matus y Ramírez en su obra: Lecciones de Derecho Penal chileno, parte general, segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile.


 Desde un punto de vista conceptual, no existe inconveniente para admitir la aplicabilidad del delito continuado respecto de los delitos sexuales, pues dicha figura se ha construido, fundamentalmente en la unidad jurídica de las acciones penadas e incluso en legislaciones que regulan expresamente el delito continuado, como es la legislación española, si bien se proscribe respecto de los derechos personalísimos, se acepta excepcionalmente en los delitos contra el honor y la libertad sexual.


 En virtud de lo concluido anteriormente, se rechazó la solicitud del Ministerio Público de calificar los hechos como delitos reiterados, toda vez que para sostener la aplicación del artículo 351 del Código Procesal Penal –que es lo que fundamenta la consideración legal de delitos reiterados– se requiere que se encuentre probado el número de delitos perpetrados, según lo establece el inciso segundo de dicha norma, lo que no ocurre en la especie, en que no existe tal precisión. Cabe tener presente que la indeterminación del número de delitos no es un obstáculo para estimar que las diversas acciones contra la indemnidad sexual de la ofendida conforman un delito continuado, en los referidos al período noviembre de 2004 a agosto de 2005, por las razones precedentes.


 La calificación de los hechos, precisando las fechas de ocurrencia en períodos de tiempo más limitados que los indicados en la acusación, en caso alguno afecta el principio de congruencia, ya que no se ha excedido el contenido de la acusación, y por el contrario se ha limitado el mismo en tiempo. Por otra parte, tampoco se vulneró el principio de la congruencia con la calificación de delito continuado toda vez que se llamó a los intervinientes a debatir al respecto, llamamiento que acogió la defensa del imputado y rechazó el Ministerio Público, y la aceptación de la tesis del delito continuado sirve para morigerar la aplicación de la pena.


 Decimocuarto: Que de acuerdo a la convención probatoria y al extracto de filiación pertinentes, aportado como prueba documental en la audiencia, el acusado no registra condena alguna pretérita por crimen o simple delito, por lo que dichos antecedentes acreditan lo afirmado por el Ministerio Público, en cuanto a que le beneficia la irreprochable conducta anterior, lo que por lo demás fue sostenido por la defensa, y permite acreditar que concurre a favor del imputado, la minorante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal.


 Decimoquinto: Que perjudica a los acusado, la agravante de parentesco del artículo 13 del Código Penal, toda vez que ejecutó los ilícitos penales materia de este juicio en perjuicio de su hermana, menor de 14 años de edad, sabiendo de su parentesco y edad. Como se estableció en los motivos precedentes y en especial en el motivo 8º por lo que cabe rechazar la alegación de la defensa, en orden a desestimarla, por no haberse tenido el parentesco como motivo para la ejecución de los delitos, aseveración que debe estimarse como infundada, por las razones ya indicadas.


 Decimosexto: Que no existen otras circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que considerar.


 Decimoséptimo: Que tratándose los hechos ocurridos entre noviembre de 2004 y agosto de 2005, de un delito continuado de abuso sexual, perpetrado en calidad de autor ejecutor directo y material por el acusado, el que, en ese período era mayor de 16 años y menor de 18 años de edad, declarado con discernimiento, según convención probatoria contenida en el auto de apertura del juicio oral –lo que implica que no fue controvertido– se le debe imponer la pena inferior en un grado a la indicada en el artículo 366 bis del Código Penal, esto es, la de presidio menor en su grado medio, en el monto que se dirá en lo resolutivo, habida consideración que se puede recorrer toda la extensión de la sanción, porque la atenuante que favorece al acusado se compensa con la agravante de parentesco.


 Decimoctavo: Que la pena asignada al delito abuso sexual perpetrado en la segunda quincena de noviembre de 2005, al ser un hecho único, perpetrado cuando el acusado mayor de edad, es presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, y al compensarse la atenuante con la agravante, se puede recorrer toda la extensión de la sanción, la que, en la especie, se estima pertinente imponer en el grado mínimo, en la cuantía que se dirá en lo resolutivo.


 Decimonoveno: Que además de las sanciones de los motivos precedentes, corresponde imponer las accesorias de los artículos 29, 30, 39, 370 bis y 372 del Código Penal.


 Vigésimo: Que el informe psicológico aportado por la defensa en la oportunidad a que se refiere el artículo 343 del Código Procesal Penal resulta ajeno a un informe presentencial, ya que requiere ser complementado con otros exámenes, como expresamente se indica, por lo que no se tomará para el efecto en que fue presentado –servir de fundamento al otorgamiento de un beneficio de la ley Nº 18.216–.


 Tampoco se considera la parte escrita del informe pericial de la psicóloga Loreto Ibarra, toda vez que se consideró lo que declaró en la audiencia.


 Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1º, 5º, 11 Nº 6º, 14 Nº 1, 15 Nº 1, 18, 21, 24, 25, 26, 29, 30, 39, 50, 67, 68, 69, 72, 366 bis, 366 ter, 370 bis, y 372 del Código Penal, y 47, 295, 296, 297, 340, 341, 342, 344, 346, 348 y 351 del Código Procesal Penal, se declara:


 I.  Que se condena a G.E.R.M., ya individualizado, en calidad de autor del delito continuado de abuso sexual en la persona de la menor de iniciales N.I.R.M., cuya edad a la fecha de los hechos era inferior a los 14 años, perpetrado entre noviembre de 2004 a agosto de 2005, a la pena de seiscientos días de presidio menor en su grado medio y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.


 II. Que se condena a G.E.R.M., ya individualizado, en calidad de autor del delito de abuso sexual en la persona de la menor de iniciales N.I.R.M., cuya edad a la fecha de los hechos era inferior a los 14 años, perpetrado en la segunda quincena de noviembre de 2005, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena.


 III.  Que Guillermo Enrique Riveros Muñoz, además de las condenas de lo resolutivo y II, precedente, queda inhabilitado para todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes de la ofendida, de sus ascendientes y descendientes, dejándose constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento de la menor.


 Asimismo, G.E.R.M. queda condenado, respecto de ambos delitos, a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como pariente en los casos que la ley designa y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal. Por último, se le condena a la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, en su grado mínimo, por el lapso de cinco años.


 IV.  Que G.E.R.M. deberá pagar las costas de la causa.


 No reuniéndose en la especie los requisitos de la letra a) de los artículos 4º y 8º y de la letra c) del artículo 15, todos de la ley Nº 18.216, por la extensión total de las penas impuestas y porque el informe presentencial presentado por el Ministerio Público, como prueba nueva en la audiencia del juicio, indica que el mismo no es recomendado para la libertad vigilada, no se otorga beneficio alguno de dicha ley a Guillermo Enrique Riveros Muñoz, quien, por consiguiente, deberá cumplir las penas privativas de libertad que se le ha impuesto, en la cárcel de Rancagua, a partir del momento en que se presente o sea habido, comenzando por la pena de tres años y un día, y cumpliendo a continuación la de los seiscientos días. Para el cómputo de las sanciones, se deben considerar como abonos los dos días que el sentenciado estuvo detenido, esto es, los días 28 y 29 de diciembre de 2005, según consta en el auto de apertura de juicio oral y en el acta de la audiencia del juicio.


 En su oportunidad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 113 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales y 468 del Código Procesal Penal, remítase los antecedentes necesarios al juzgado de Garantía de Rancagua, para la ejecución de la pena.


 Devuélvase a los respectivos intervinientes los documentos y los otros medios de prueba aportados, previo recibo y registro.


 Regístrese.


 Redactó el Juez Manuel Díaz Muñoz.


 Dictada por los Jueces del Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, señores Pablo Zavala Fernández, Roberto Cocina Gallardo, quien no firma por estar en curso, y Manuel Díaz Muñoz.


 Rol único de causa Nº 0500693954 8.


 Rol interno tribunal Nº 152 2006.


Texto Sentencia Tribunal Base:


 TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL


 Rancagua, 17 de octubre de 2006.


 Visto y teniendo presente:


 Primero: Ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, constituido por el Juez presidente don Pablo Zavak Fernández y los Jueces señores Roberto Cocina Gallardo y Manuel Díaz Muñoz, el día 12 de este mismo mes y año se llevó a efecto la audiencia de juicio oral de la causa rol interno del tribunal Nº 152 2006, seguida en contra de Guillermo Enrique Riveros Muñoz, chileno, nacido el 10 de septiembre de 1987, de 18 años de edad, soltero, trabajador en vulcanización y bicicletería, carné Nº 16.816.968 K, domiciliado en la comuna de Machalí, población Salvador Allende, calle Manuel Rodríguez Nº 241.


 Sostuvo la acusación del Ministerio Público, la fiscal adjunta doña Carolina Suazo Schwencke en tanto que la defensa estuvo a cargo del defensor penal licitado don Mauricio Álex Suazo Araya, ambos con domicilio y forma de notificación ya registrados en el Tribunal.


 Segundo: La acusación formulada por el Ministerio Público, objeto de este juicio, se fundó en:


 Primer (grupo de) hecho(s): Durante todo el año 2004 y hasta el mes de noviembre del año 2005, Guillermo Enrique Riveros Muñoz, aprovechando su calidad de hermano de la menor de iniciales N.I.R.M., de actuales 10 años de edad, procedió en diversas ocasiones, en la propiedad ubicada en calle Manuel Rodríguez Nº 241, población Salvador Allende, comuna de Machalí, a tocar y frotar con sus manos los pechos y vagina de la niña, por debajo de la ropa, cuando la víctima se encontraba acostada y cuando la menor se encontraba en el baño de la casa que compartían, bañándose u orinando. Tales hechos ocurrieron en forma reiterada desde que la menor tenía 6 años de edad.


 Segundo (grupo de) hecho(s): Durante el mes de noviembre del año 2005, el acusado, aprovechando su calidad de hermano de la menor de iniciales N.I.R.M., a esa fecha de 9 años de edad, procedió, en la propiedad ubicada en calle Manuel Rodríguez Nº 241, población Salvador Allende, comuna de Machalí, a ingresar al dormitorio de la víctima, acostándose con ella, para luego bajar su pantalón de pijama y sus calzones, frotando con su pene la vagina de la niña, efectuando movimientos pélvicos, amenazándola que no contara a nadie lo ocurrido o le iba a hacer algo peor. Días después el acusado nuevamente se acostó en la cama donde se encontraba la menor, tocando con sus manos la vagina de la víctima, por debajo de su ropa.


 El ente acusador calificó los hechos como constitutivos de delitos de abuso sexual reiterados, en grado de consumado, perpetrados en contra de la menor de iniciales N.I.R.M, previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal cometido en calidad de autor, por el acusado, en la forma prevista en el número 1 del artículo 15 del cuerpo legal ya indicado.


 Agregó el Ministerio Público que beneficia al imputado atenuante de irreprochable conducta anterior, que respecto del primer grupo de hechos, le favorece lo prescrito en el artículo 72 inciso primero del Código Penal, por haber tenido 17 años de edad siendo declarado con discernimiento y que le perjudica la agravante de parentesco del artículo 13 del Código Penal, por lo que se solicitó la aplicación al acusado por el primer grupo de hechos la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, y respecto del segundo grupo, una pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, todos con las accesorias legales respectivas y costas.


 Tercero: El fiscal, en el alegato de apertura sostuvo que durante el transcurso de todo el año 2004 y hasta noviembre de 2005, el acusado, de 17 años de edad hasta el 10 de septiembre de 2005, procedió a tocar y frotar con sus manos la zona genital de la víctima de iniciales N.I.R.M, de 8 y 9 años de edad en los años indicados, en el dormitorio de dicha menor y también en el baño del domicilio ubicado en la comuna de Machalí, población Salvador Allende, calle Manuel Rodríguez Nº 241 y que, en el mes de noviembre de 2005 procedió a frotar su pene contra la vagina de la ofendida ya indicada, después de haberse situado sobre la misma, a la que le bajó los calzones y el pantalón que vestía, efectuando movimientos pélvicos, aun cuando la víctima se opuso, defendiéndose, procediendo a amenazarla de que le iba a pasar algo peor si contaba lo sucedido. Agregó que acreditará los hechos, develados en diciembre de 2005, cuando la menor se fue a vivir con su mamá en Rengo, que se declaró con discernimiento al acusado, respecto de los hechos ocurridos cuando era menor y que debe imponerse las penas pedidas en la acusación, haciendo presente que se requiere la pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo y accesorias legales pertinentes, respecto de lo que denominó en su acusación primer hecho.


 En el alegato de clausura luego de reiterar sus aseveraciones respecto a dos delitos reiterados de abuso sexual en perjuicio de la víctima, su hermana, la que tenía 8 y 9 años de edad en el tiempo en que sucedieron los mismos, precisó los elementos que configuran el tipo penal de abuso sexual en la persona de una menor de catorce años de edad, precisando los elementos probatorios aportados en la audiencia, para acreditarlos, refiriéndose a cada uno de ellos. Indicó además que el acusado actuó con dolo directo en la comisión de los delitos, los que se consumaron, y que su participación la evidenciaron la imputación de la víctima y los dos funcionarios policiales que escucharon lo que declaró el imputado ante ello, reconociendo la ocurrencia de los hechos y su intervención en su ejecución. Precisó que el relato de la víctima resultó creíble, por su persistencia en el tiempo y el hecho que no hay ganancia de su parte, en la revelación de los hechos, y que le han hecho separarse de sus otros hermanos y padre y que si bien se acreditó que la menor estuvo parte del año 2004 en Rengo, hubo otro período de dicho año en que eso no ocurrió. Señaló, además, que los delitos a juzgar no pueden calificarse como delito continuado debido a que se ha afectado un bien jurídico personalísimo, que su criterio ha sido sustentado por la doctrina y sentencias judiciales y porque hubo un daño que afectará el desarrollo psicosexual de la víctima, y que es irreversible. Terminó solicitando la imposición de las penas solicitadas, haciendo presente que beneficia al acusado la atenuante del artículo 11 Nº 6 y le perjudica la agravante del parentesco, del artículo 13, ambos del Código Penal y que la sanción corporal deberá cumplirse en forma efectiva, al haber un informe presentencial desfavorable.


 En la réplica reiteró sus aseveraciones respecto a que deben calificarse los hechos como delitos reiterados por no haber unidad jurídica de acción en los mismos, al ser distintas las acciones de frotar con las manos de hacerlo con el pene, que el delito continuado no está reconocido en el Código Penal y su aplicación es excepcional, en casos de delitos contra la propiedad, no pudiendo comparar la indemnidad sexual con las perlas de un collar, sustraído por partes, que por ser las investigaciones públicas sólo para el interviniente, no puede informar respecto de la investigación en contra de Luis Riveros y que la víctima relató los hechos que le afectaron, ejecutados por el acusado, su hermano.


 Cuarto: Que la defensa de Guillermo Enrique Riveros Muñoz, en el alegato de apertura, sostuvo se llegó a juicio oral, a petición expresa de su defendido, ya que en el mismo el Ministerio Público deberá probar todas y cada una de las imputaciones de la acusación que ha formulado, por haber adquirido convicción sobre ellas, lo que estimaba no logrará. Agregó que el acusado no tuvo la participación punible que se le ha imputado, que durante una época del período indicado en la imputación la víctima no vivió en Machalí, ya que estudió en Rengo, como lo acreditará, así como también que el imputado tenía una irreprochable conducta anterior y era un joven que trabajaba, para ayudar económicamente a su familia, estando inserto en la sociedad y que en un caso relativo a hermanos, la madre aparece como testigo de cargo en contra de uno de ellos, lo que habla de un hogar desmembrado en el que, el imputado no vivió con su madre, estando entregada la custodia de los hijos al padre y no a la madre.


 En alegato de clausura, afirmó que se cumplió su afirmación de la apertura, en cuanto a que el Ministerio Público no podría probar que los hechos de la acusación ocurrieron durante todo el año 2004 y en parte del año 2005 y que acreditó, con su prueba, que la familia está disgregada, con los hijos viviendo en hogares distintos, al cuidado de su padre, que tiene su tuición, de su abuelo, que la madre iba y volvía, por lo que el imputado careció de un referente materno y tampoco la tuvo la víctima, la que no le contó los hechos a su abuelo, con quien tenía mucha confianza, y sólo hizo su denuncia cuando se fue a vivir con su madre, la que había formulado denuncias por violación, que fueron sobreseídas, que la ofendida declaró, siguiendo a su madre, que el abuelo había violado al imputado, siendo una cosa más afirmada por la madre, que la menor ofendida en su declaración en la audiencia sólo habló de la vagina, y para referirse a otras partes, debió refrescársele la memoria, que la madre testificó que el 27 de diciembre de 2005, cuando se develaron los hechos de la acusación, la víctima dijo que ellos habían ocurrido hasta agosto de ese año, dato que es relevante, por haber sido indicado muy próximo al tiempo de su ocurrencia, que no se acreditaron las amenazas formuladas a la madre, indicadas por ésta, que las declaraciones de los funcionarios policiales carecen de mérito probatorio en el juicio, ya que sólo se les encomendó efectuar labores de averiguación y no de probanza, y que su testimonio de lo que les dijo el imputado, vulnera el derecho a guardar silencio que tiene todo acusado, el que debe ser cautelado, que en el interrogatorio de los funcionarios al acusado, efectuado entre las 22:30 horas y hasta 25 minutos para las 01:00 horas, se le hicieron preguntas, en circunstancias que según el Código Procesal Penal sólo se debe anotar lo que el imputado quiera decir. Que la menor, según la perito Loreto Ibarra declaró que la habían violado, sabiendo en qué consistía eso, afirmación que no correspondía a la realidad, pues no hubo desfloración. Precisó que sus testigos declararon sobre la conducta del imputado, que es hombre de trabajo, inserto en la sociedad y alejado del mundo delictual, y que no se ha investigado la afirmación de la menor de haber sido abusada sexualmente por Guillermo Riveros. Terminó indicando que debe reconocerse a favor del acusado la minorante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal y no considerarse la agravante del artículo 13 de dicho cuerpo legal pues el parentesco no fue determinante en la comisión del delito y que debe estimarse que los hechos son constitutivos de delito continuado, el que fue fundado en la equidad, cuando apareció en la Italia medieval, en que tres hurtos implicaba condena a la horca.


 En la réplica, hizo presente que no se probó que el baño a que aludió la víctima en su declaración, tuviese ventana, que debido a la medida cautelar de prohibición de acercarse a la víctima, no hubo contacto con la misma, que los funcionarios policiales son testigos de oídas y que debe calificarse los hechos como delito continuado, al existir una unidad jurídica de acción.


 Quinto: Que el acusado G.E.R.M. no declaró en la audiencia y no quiso usar la palabra, en la oportunidad prevista en el artículo 338, inciso final del Código Procesal Penal.


 Sexto: Que de acuerdo a lo prescrito en los artículos 366 bis y 366 ter del Código Penal, para que existan cada uno de los delitos de abusos sexual indicados en la acusación del Ministerio Público, se requiere la realización de un acto de significación y relevancia sexual, ejecutado mediante contacto corporal con una persona menor de 14 años de edad o que haya afectado sus genitales, ano o boca, aun cuando no hubiere contacto corporal.


 Séptimo: Que al haber nacido la menor de iniciales N.I.R.M., el día 8 de enero de 1996, como se establece en el certificado de nacimiento de la misma, aportado como prueba documental por el ente acusador, introducido mediante su lectura resumida, antecedente que no fue controvertido en modo alguno por el acusado y su defensor, por lo que debe considerársele como representativo de la verdadera edad de la ofendida.


 La referida fecha de nacimiento de la víctima hace inferir, por aplicación del simple cómputo del lapso de tiempo transcurrido, que antes del 8 de enero de 2005, que tenía 8 años de edad y después de ese día, 9 años de edad.


 Por su parte, al haber nacido G.E.R.M. el 10 de septiembre de 1987, según el certificado de nacimiento del mismo, aportado como prueba documental de la Fiscalía, introducido mediante su lectura resumida, antecedente que no fue controvertido.


 Octavo: Que de acuerdo al auto de apertura del juicio oral, los intervinientes acordaron como convenciones probatorias, las que se indican a continuación, por lo que tales circunstancias constituyen hechos no controvertidos en este juicio:


 a) Que G.E.R.M. fue declarado con discernimiento por el Juzgado de Garantía de Rancagua; y


 b) Que G.E.R.M. carece de anotaciones prontuariales pretéritas en su extracto de filiación y antecedentes.


 Estos sentenciadores, considerando la fecha de nacimiento del imputado, acreditada con su certificado de nacimiento, como se indicó en el motivo anterior, deben inferir que antes del 10 de septiembre de 2005, el imputado tenía 17 años de edad, inferencia que se ve corroborada por el hecho de haberse establecido como convención probatoria, que se declaró judicialmente, que obró con discernimiento en los hechos de este juicio, ocurridos con anterioridad a la fecha indicada en último lugar. Asimismo, debe concluirse que el acusado y la víctima, son hermanos, por tener los mismos padres, según consta en los respectivos certificados de nacimiento.


 Noveno: Que la prueba de cargo del Ministerio Público permitió al Tribunal tener por establecido, más allá de toda duda razonable, los siguientes hechos:


 a) Entre noviembre de 2004 y hasta agosto de 2005, el acusado, en la propiedad ubicada en la comuna de Machalí, población Salvador Allende, calle Manuel Rodríguez Nº 241, procedió, en diversas ocasiones a tocar y frotar con sus manos los pechos y la vagina de su hermana de 8 y 9 años de edad, en ese período, de iniciales N.I.R.M. por debajo de su ropa, cuando la víctima estaba acostada y también cuando se encontraba bañándose u orinando en el baño de la casa.


 b) En la segunda quincena del mes de noviembre de 2005, el acusado, en la propiedad ubicada en la comuna de Machalí, población Salvador Allende, calle Manuel Rodríguez Nº 241, procedió a ingresar al dormitorio de su hermana de 8 y 9 años de edad, en ese período, de iniciales N.I.R.M., acostándose con ella, para luego bajar su pantalón de pijama y sus calzones, frotando con su pene la vagina de la niña, efectuando movimientos pélvicos, diciéndole que no contara a nadie lo ocurrido o le iba a hacer algo peor.


 Para así decidirlo, se tuvo en consideración que se contó con los dichos de la menor de iniciales N.I.R.M., quien afirmó que tenía a la fecha de su declaración 10 años, que su cumpleaños era el 8 de enero, que iba al colegio Vicente Huidobro en Rengo, que antes vivió en la comuna de Machalí, en calle Manuel Rodríguez 241, con su papá, su tío Luis, sus hermanos Guillermo, Juana y Miguel y Sergio, el pololo de su hermana, en la casa de atrás y en la de adelante vivía su abuelo. Indicó que dormía en la segunda pieza, Juana en la primera, Miguel en la última y Guillermo en la casa de adelante, que se fue a vivir a Rengo, porque no quería vivir más con su papá, debido a que sabía lo que estaba pasando, sin hacer algo. Señaló que su hermano Guillermo le tocaba la vagina y los pechos, por debajo de la ropa, cuando estaba durmiendo en su pieza, a solas, durante las mañanas, que también la tocó cuando estaba en el baño, haciendo pipí, que ello ocurrió varias veces en el dormitorio y una vez en el baño, durante el año 2004, y también durante el año 2005. Afirmó, que en noviembre de 2005, cuando estaba durmiendo, Guillermo le tocó la vagina con su pene, poniéndose arriba suyo y empezó a moverse, lo que la hizo despertarse, que vio que le salió algo como “pus” del pene, y que ella le dijo que saliera y le “sacó a patadas". Añadió que en esa ocasión no le dijo nada. Al consultársele cuándo había ocurrido algo antes de noviembre, afirmó que meses, sin indicar cuántos a pesar de insistirse en pedirle su número. Terminó indicando que le contó lo que le pasaba a Juana, Miguel, a Margarita, una amiga, y por lo que les dijeron ellos, se lo contó a su papá, el que dijo que si "lo pillaba le iba a hacer algo", que no lo vio, que Guillermo se fue a vivir adelante porque la tocaba, que también se lo contó a una doctora, cuando la llevaron al hospital, que le da rabia cuando se acuerda de lo que le pasó, que va una psicóloga. En el contraexamen del defensor del acusado, respondió que no se acordaba de la Escuela Víctor Nicoletti Tamanini, que estudió en el Colegio El Llano y ante la consulta del Tribunal, precisó que su padre ordenó a Guillermo irse a la casa de adelante, después que ella le contó lo que le pasaba.


 Complementó la declaración precedente, el testimonio de Jacqueline del Carmen Muñoz González, quien afirmó que vive en Rengo con su conviviente y su hija Nicol, que tiene 10 años y es la menor de sus cuatro hijos, que tiene a su hija desde el primero de diciembre de 2005, cuando se la fueron entregar sus hijos Miguel y Juana, que la sacó a pasear, por verla escondida en su pieza, que como tuvo fiebre la llevó al médico el 23 de diciembre, el que no detectó nada, que volvió el 29 de ese mes, ocasión en que Nicol contó a la doctora que su hermano Guillermo había estado en el mes de noviembre de 2005, hasta el día 15, comprándole zapatos en Santiago, que Nicol contó que cuando Guillermo volvió a la casa, en noviembre, lo encontró acostado en su cama, por lo que le dijo que se retirara y fue a hablar con su papá, el que dijo que si lo pillaba le iba a pegar. Agregó que vive separado de su marido por problemas de violencia familiar que le hizo, al igual que su suegro y cuñados, que declaró en Fiscalía el mismo día que llevó a su hija al hospital, que Nicol está yendo a psicólogo en Rancagua, que ella recibe tratamiento psiquiátrico, tomando medicamentos, y que el acusado mandó a su mamá a ofrecerle $ 5.000 para que no viniese a declarar. En el contraexamen reiteró lo declarado, agregando que el acusado es su hijo, que estuvo viviendo 15 días con ella antes de cumplir los 18 años, y vivía la mayor parte del tiempo con su padre, que fue al consultorio el día 29 de diciembre de 2005, pero puede que se equivoque en la fecha en que ocurrió, y que declaró en la fiscalía ante los funcionarios policiales Contreras y Concha, que supo de los hechos cuando escuchó a Nicol contárselos a la doctora, y le creyó, por ser su hija y una niña, que la última tocación ocurrió en noviembre, fecha que contradice la indicada en su declaración en Fiscalía, en que indicó que ello había ocurrido en agosto, al exhibírsele la misma, para evidenciar contradicciones agregando que fue en noviembre.


 Compareció en tercer lugar José Antonio Contreras Hernández, detective de la Policía de Investigaciones de Chile, quien luego de responder sobre sus lugares de trabajo afirmó que el 27 de diciembre de 2005, a petición del Fiscal Luis Toledo fue a Rengo, tomando contacto con la denunciante Jacqueline Muñoz y su hija Nicol, de 9 años de edad, a las que llevaron a la Fiscalía, donde les tomaron declaración, expresando la primera, después de responder preguntas sobre su situación familiar, que su hija Juana fue el nexo para que su marido accediese a permitir a Nicol vivir con ella, a la que notó con ánimo cambiante y con estados febriles, no siendo la misma que ella había dejado, que un día que tenía fiebre la llevó al hospital de Rengo, revelando Nicol a la doctora, que era víctima, desde que tenía seis años de edad, de abusos sexuales de parte de su hermano Guillermo, de 18 años a esa fecha, lo que hizo cuando estaba en el baño, metiéndose por la ventana y le efectuó tocaciones en diversas partes del cuerpo, en especial la vagina, diciéndole que no debía decírselo a nadie, y que ello se fue agravando hasta que había frotaciones del pene con su vagina, cuando estando sola en la casa, se metió en su cama, le bajó la ropa, se subió encima suyo, con el pene erecto, el que puso contra su vagina, comenzando a moverse, remedando una cópula o como teniendo un juego sexual, hechos que habrían ocurrido los últimos en noviembre de 2005, pero mencionando también los meses de septiembre y octubre. Agregó que el relato coincide con lo que aparece en la anamnesis del Dr. Barlaro, que vio y con el informe de la perito psicóloga que la entrevistó, que el acusado declaró en la unidad policial, señalando que había sido violentado por un cliente de la empresa Nuevo Mundo en que trabajó, cuando tenía diez años de edad, que conocía el sistema judicial, pues hubo acusaciones anteriores en su contra, de sus hermanas, que se investigaron en los Tribunales de Menores, que tuvo relaciones sexuales con su hermana Juana, en forma consentida, que le tocó en el sector de la entrepierna y los senos a su hermana Nicol, cuando la llevaba a la escuela en bicicleta, lo que le excitaba, que Nicol se daba cuenta de lo que le hacía y que en forma paulatina hubieron más tocamientos hasta que frotó su pene contra la vagina de su hermana Nicol, pero sin penetrarla, eventos que posiciona en septiembre y octubre de 2005. Añadió el funcionario policial que Nicol contó que los hechos sucedían desde que tenía seis años de edad, que posiciona los últimos hechos en noviembre de 2005, lo que corroboró con lo indicado al respecto en el informe pericial psicológico. Refiere además las declaraciones de Juana y Miguel, relativos a lo que les hizo a ellos, que al inspeccionar el inmueble pudo apreciar que había dos viviendas, una, la principal, de los abuelos paternos, y en la que Guillermo tenía una habitación y en el patio posterior una mediagua, con cuatro habitaciones donde vivían el papá y sus hijos. Al exhibírsele las 27 fotografías aportadas como otros medios de prueba, reconoció indicando que muestran, precisando que las números 24, 25 y 26 correspondían al dormitorio de Nicol, que los hechos que afectaron a Nicol ocurrieron en los años 2004 y 2005, hasta noviembre, que el examen sexológico precisó que no era posible acreditar ni descartar los episodios de abuso sexual denunciados por la víctima. Terminó indicando que el acusado les refirió consumo de marihuana y pasta base, encontrándole una pipa de cobre, formada por un codo de cañería, que utilizaba para fumar pasta base. Reiteró lo declarado en el contraexamen del defensor del acusado, precisando que la interrogación al acusado comenzó a las 22 horas aproximadamente y terminó faltando 25 minutos para la 01:00 horas, refiriéndose a la práctica de la lectura de derechos, que no inició investigación por los hechos que le indicó el acusado en su declaración, que la que el imputado formuló era importante en la investigación y en su conclusión.


 A continuación compareció Max Andrés Concha Muñoz, detective de la Policía de Investigaciones de Chile, el que luego de referirse a la unidad en que trabaja, afirmó que el 27 de diciembre de 2005, a petición del Fiscal Luis Toledo, fue a Rengo a ver una niña afectada por una delito de violación, a la que encontraron en la Comisaría de Rengo, cursando la denuncia su madre, que las llevaron a la Fiscalía donde les tomaron declaración, relatando la mamá de la víctima, después de referirse a su situación familiar, que su hija Nicol llegó a vivir con ella después del 30 de noviembre de 2005, que notó que había cambiado, por lo que, un día que tenía fiebre, la llevó al hospital de Rengo, donde su hija le contó a la doctora que su hermano Guillermo abusaba sexualmente de ella, que se le citó para otro día y se le hicieron exámenes, en los que se concluyó que no se podía afirmar o negar la existencia de abusos o violación sexual, que se entrevistó a la víctima, la que relató que era la menor de cuatro hermanos y que su hermano Guillermo había abusado sexualmente de ella, desde que tenía seis años, cuando estaba en el baño, introduciéndose por la ventana y tocándole su vagina y senos, que ello también ocurrió cuando estaba en la cama, en que le tocaba además todo el cuerpo y que ello había ocurrido hasta noviembre de 2005. Precisó que se tomó declaración al acusado el día 27 de diciembre de 2005, después de leérsele sus derechos, quien dijo que antes lo habían denunciado por lo mismo al Juzgado de Menores, siendo sobreseído, por falta de mérito, que mantuvo relaciones sexuales con su hermana, Juana y que abusaba sexualmente de su hermana Nicol, desde que tenía 6 años de edad, y la iba a dejar el colegio en bicicleta, ocasión en que la tocaba, abusos que se fueron incrementando hasta que tocaba a su hermana Nicol en forma constante y repetitiva, cuando iba al baño y cuando le solicitaba ayuda y también cuando estaba en la cama, a la que se introducía, ocurriendo los últimos de ellos en septiembre y octubre –indicó que Nicol se refirió a noviembre de ese año, como la última ocasión, pero la misma no manejaba los tiempos– reiteró lo declarado en el contraexamen del defensor del acusado, haciendo presente que la mamá del acusado les declaró que los hechos ocurrieron hasta agosto de 2005, que se le dieron a conocer los derechos al acusado, ante de tomarle declaración, la que duró desde las 22:30 horas hasta 25 minutos para las 01:00 horas.


 A continuación compareció a declarar la perito psicóloga Loreto Alejandra Ibarra Bugueño, la que después de referirse a sus estudios, cursos y experiencia, precisó que le correspondió evaluar, en febrero de este año, la credibilidad del relato de una niña de diez años y un mes de edad y el daño sufrido por la misma, precisando la forma en que lo hizo. Indicó los antecedentes familiares de la menor entrevistada, proporcionados por su madre, que le acompañó, y que le contó que vivía con ella desde el mes de diciembre anterior, que como la había notado extraña, con ánimo bajo y decaída, la llevó a una pediatra, a la que su hija contó que estaba siendo violada por su hermano Guillermo, siendo la última situación la ocurrida en noviembre. Afirmó que la niña en la entrevista estaba tensa, con ansiedad de contar lo que le había pasado, siendo cooperadora, relatándole, en forma espontánea, que cuando su hermano Guillermo volvió después de vivir con su mamá una semana, siendo las diez o doce horas, al despertarse, estaba en la cama, tocándole la vagina y que la violó, lo que también pasó al otro día, siendo noviembre el mes en que quedó "la embarrada", que contó que las cosas habían empezado cuando tenía seis años de edad, en la casa de Machalí donde vivía con su papá y hermanos, que cuando estaba en el baño haciendo pipí, su hermano se metía por la ventana y la empezaba a tocar que le repelió, que otras veces lo hacía en su pieza, a la que ella iba, que le daba $ 100 o $ 1.000 por lo que le hacía, lo que según su hermana, era "venderse", lo que le hizo pensar que estaba haciendo algo malo y que no debía recibir plata por dejarse tocar, que fue en noviembre que su hermano la violó, lo que consiste en que un hombre le mete "la lesera", "la cuestión", el pene en la vagina de la mujer, a la fuerza, y se pierde la virginidad, ya que estando acostada, a eso de las nueve de la mañana, en noviembre, su hermano le tocó la vagina, le bajó los calzones y el pantalón con que duerme, se bajó el cierre de su pantalón y se puso encima suyo, que sintió dolor y empezó a moverse, dejándole mojada las piernas, cuando ella se tiró para el lado y le pegó para que saliera, que se fue a la pieza de su papá, donde se durmió y al despertar estaba a su lado de nuevo su hermano, efectuándole tocaciones, lo que se repitió, siendo pillado por su padre, tocándole los senos, siendo enviado a la casa de adelante. Agregó que la menor le indicó las personas a las que le contó lo que le pasaba, que su hermana la llevó a vivir con su mamá y que le contó lo que le pasaba a la doctora. Precisó que la menor afirmó que creía que su hermano no tenía esa calidad, pues era distinto, más negro y por lo que le hizo, que su mamá le contó que su tata había violado a su hermano Guillermo, cuando tenía cinco años y que su hermano había hecho lo mismo que a ella, con sus hermanos Juana y Miguel. Precisó la perito psicóloga, que la menor sabe distinguir entre verdad, mentira y fantasía, que tiene un nivel de desarrollo concreto y normal, capaz de mantener un discurso sobre temas sexuales, que su memoria de corto plazo logra almacenar, codificar y dar significado a situaciones puntuales, las que logra evocar y sacar a la luz, cuando se le pregunta, que su memoria de largo plazo tiene retención y capacidad de almacenamiento de conceptos de historia autobiográfica, logrando recordar cosas de su pasado y niñez, que su nivel intelectual es normal, manejando un lenguaje acorde a su situación social cultural y etapa de desarrollo. Aseveró, además, que el relato de la menor, en relación a las declaraciones de la carpeta de la fiscalía, era consistente, respecto de las acciones corporales, el rol desempeñado en la sucesión de eventos y consistente en la identidad de la persona de quien le agredía, a la temporalidad de las situaciones y al contexto de los hechos, siendo su relato coherente en lógica, con engranaje contextual, temporal y espacial, refiriéndose a situaciones que se dan con una cronocidad que va desde los seis años hasta noviembre de 2005, con referencias interacciones, conversaciones. Estado mental, su consentimiento por dinero, con sentimientos de tristeza al recordar los hechos, y de vergüenza, asociados a las características de su familia, a ambivalencia e impotencia, frente a su padre, que no la protegió y ante su hermano, que era cercano. Terminó expresando que el relato de la menor era creíble y sus vivencias correspondían a unas de connotación sexual, aunque confunde un abuso sexual con violación, lo que es normal, tratándose de una niña. Agregó que la víctima sufre un daño estimado de severo a agudo, ya que hay alteraciones a nivel afectivo y conductual, debido a que las experiencias distorsionan todos los modelos y referentes familiares lo que alterará su desarrollo psicosexual, por haber sido generada su vulneración por su hermano, con quien tenía vínculos afectivos. Indicó ante las preguntas de la Fiscal, que la revelación de lo sucedido ocurrió cuando se fue a vivir con su madre fuera de Machali, ante un médico pediatra, que el silencio en que se mantenía hasta esa época, le iba acumulando una sensación de angustia y desprotección, que la niña por el tiempo transcurrido no puede precisar fechas concretas, pero sin conceptuar los eventos más gruesos en términos de meses, máxime si está en una edad infantil, que sindicó como autor de los abusos sexuales a su hermano Guillermo, que se debe descartar que su relato corresponda a algo de fantasía o inculcado por otro, pues cuando ello ocurre, hay explicaciones que no corresponden al nivel de desarrollo personal sino que a otros niveles y lo descarta además, porque relató vivencias personales, sin haber ganancia, ya que lo que develó tiene un costo bastante alto por afectar a su hermano. En el contraexamen del defensor del acusado, reitera lo declarado, expresando que la menor expresó cuando había violación y la distinguía del tocar, que vio el examen sexológico, en el que se expresó que Nicol no había sido desflorada, que le relató situaciones de abuso sexual con otra persona, que su hermano había sido violado por su abuelo, según le contó su madre.


 Se tuvieron en cuenta además de los certificados de nacimiento y fotografías exhibidas, la receta médica de la víctima, de 2 de enero de 2006, en que se deja constancia que no tiene infección urinaria y que el triconomas se tratará con medicamento oral, la copia simple del informe de lesiones de la víctima, emitido por el Servicio de Salud, el 27 de diciembre de 2005, con indicación de que se sospecha una violación o abuso sexual, y el informe médico de atención a víctima de delitos sexuales, en que se dejó constancia que N.I.R. M., fue atendida el 27 de diciembre de 2005, a las 15,45 horas, quien relató que fue tocada por hermano de 18 años, sin recordar fechas, siendo escolar pre púber sin menarquía, agregándose en el documento, referencia a su situación familiar, que al examen la menor se presentó tranquila y comunicativa y que no era posible afirmar o descarta el relato a través del examen físico.


 Décimo: Que la defensa, por su parte, hizo comparecer a testificar a favor del acusado, a Erica del Carmen Ponce Miranda, que afirmó que conoce al imputado desde que nació, indicando que era cuñada de su madre, que el acusado vivía en la población Salvador Allende, haciendo sido criado por el abuelo, que duda de la acusación, pues la mamá de Guillermo también acusó a su hermano de lo mismo, que conoce a toda la familia, que siempre vio trabajando a Guillermo durante 2004 y 2005, que en la población hay un colegio, donde todos estudiaron, que se ofreció a servirle de testigo a Guillermo. En el contraexamen afirmó que no le tiene ahora rabia a la mamá de Guillermo, a la que no le cree, pero sí al muchacho, que la denuncia la hizo la Jacqueline, lo que sabe por rumores, que le tiene cariño al imputado, pero a Nicol, pues era chica cuando se la llevó su mamá de la población, agregando a continuación que todos los hijos se habían quedado con el papá, el abuelo y la abuela.


 Compareció en segundo lugar, Bernarda Isabel Valenzuela Jorquera, la que expresó que conoce al acusado desde que nació, al igual que a la familia del mismo, por haber vivido en Machalí, que el imputado le cortaba leña, le iba a comprar parafina, cuando estaba enferma y recibía a su nieta de seis años, que Guillermo vive con su abuelo y padre, junto a sus hermanos, a todo los que conoce, al igual que a la menor, que en el año 2004, Jacqueline estaba en otro lugar con su hija menor, que no le cree. En el contraexamen, precisó que Jacqueline se fue dejando sus hijos con su papá y su abuelo y que vela siempre al papá el que estuvo en el colegio con ella, cuando iba a comprar leche y otras cosas.


 Se contó, además, con las declaraciones de Luis Waldo Abello Aguayo, que manifestó que conoce al imputado, desde que nació, como buen muchacho, pues le arreglaba sus vehículos, le puso unas cerámicas y lo veía siempre trabajando en unas constructoras, siendo buen niño y al que no ha visto en algo malo, que vive con su papá y abuelo, que se hicieron cargos de los niños, cuando se fue la mamá, que va y vuelve, lo que reiteró en el contraexamen.


 Por último, compareció Guillermo Enrique Riveros Muñoz, abuelo del acusado, quien afirmó que éste vivió con él, que lo conoce desde guagua, que lo dejó botado su madre al igual que a los otros niños, que estuvo en Conin, por estar desnutrido, seis meses, que es su regalón, que el grupo familiar de Guillermo comprende dos niñas mujeres y un varón más, los que se criaron con él, y era su apoderado en el colegio, que Guillermo trabajaba en la vulcanización y en la bicicletería, y le hace la comida y se la lleva a la cama, que la hermana menor de Guillermo era su regalona, se lo pasaba con él, contándole lo que le pasaba, que la enseñó a ser católica, que cuando fueron los detectives no hablaron con él, que también al papá de Guillermo le acusaron de violación, pero eran mentiras y le dejaron tranquilo, que la mamá pasa demandando a su marido, como cinco años, que la tutela de los niños se la dieron al papá, que la niña menor, durante 2004, no estuvo con ellos sino que con la mamá, ya que no estudió en la escuela de la población, cerquita y vivió en Rengo con su mamá. Lo reiteró en el contraexamen, precisando cómo es su domicilio, con dos viviendas una suya y otra al interior, en que vivían sus nietos, que Nicol volvió el 2004, después de estar con su mamá, que no la ha vuelto a ver desde diciembre de 2005.


 Como prueba documental, la defensa del acusado, incorpora el certificado otorgado el 16 de agosto de 2006, por Blanca Gómez Zenteno, directora de la Escuela Víctor Nicoletti Tamani, que da cuenta que la menor de iniciales N.I.R.M., fue alumna regular de dicho establecimiento, ubicado en la localidad de Chanqueahue, entre marzo y octubre de 2004, cursando tercero básico y la liquidación de remuneraciones del acusado, del mes de septiembre de 2004, otorgado por su empleador, la Sociedad Servicios Inmobiliarios y Construcción Nuevo Mundo Limitada, con indicación del rut del trabajador y empleador y su fecha, el primero de octubre de 2004.


 Decimoprimero: Que, estos sentenciadores estimaron creíble lo expresado por la víctima cuando señaló que en la propiedad ubicada en la comuna de Machalí, población Salvador Allende, calle Manuel Rodríguez 241, su hermano Guillermo, en el año 2004 y hasta meses anteriores a noviembre de 2005, en diversas ocasiones le tocó con sus manos los pechos y la vagina, por debajo de la ropa, cuando estaba acostada y también cuando se encontraba bañándose u orinando, y que en noviembre de 2005, en su domicilio, se acostó con ella, le bajó su pijama y calzones y frotó su vagina con su pene, efectuando movimientos pélvicos, diciéndole que no contase lo sucedido y que correspondió a la última oportunidad en que su hermano abusó de su persona y que la ocasión anterior ocurrió meses antes, por haber sido formulado por una persona que depone sobre hechos que le afectaron, siendo por ende presencial de los mismos y que formula un relato coherente, estructurado en el tiempo, por lo que resulta creíble, máxime si dicho relato aparece mantenido en el tiempo, al haberse formulado tanto en diciembre de 2004 a la doctora, a su madre Jacqueline Muñoz González y a los funcionarios policiales José Contreras Hernández y Max Concha Muñoz, como en febrero de 2006 a la psicóloga Loreto Ibarra en cuanto a la ocurrencia de los abusos sexuales, su progresión desde tocamientos con la mano hasta frotar el acusado, con su pene, la vagina de la víctima, y en la audiencia del juicio y a que no existe prueba alguna que lo desvirtúe. A ello debe agregarse lo expresado por Guillermo Enrique Riveros, testigo del acusado, relativo a que la menor N.I.R.M. estuvo fuera de Machalí, viviendo con su madre en el período escolar de 2004, pero que volvió después, lo que apareció concordante con el certificado de alumna regular de la ofendida, entre marzo y octubre de 2004, en el colegio Víctor Nicoletti Tamanini, de la localidad de Chan queahue, de la comuna de Rengo, antecedentes que lógicamente, importaron la ausencia de la ofendida, del domicilio de Machalí, por lo menos hasta el mes de octubre de dicho año y su presencia en el inmueble de la población Salvador Allende, en el lapso posterior.


 El tribunal estimó asimismo creíble lo expresado por Jacqueline Muñoz, Hispe Contreras, Max Concha y la psicóloga Loreto Ibarra, por deponer respecto de los hechos que tomaron conocimientos en calidad de testigos de oídas, de los dichos de la menor de iniciales N.I.R.M, indicando la fecha en que la escucharon, relatos que resultan coincidentes entre sí, en cuanto a los hechos relatados por la menor, en sus aspectos generales y que concuerda asimismo con lo que el Tribunal pudo apreciar respecto del domicilio de Machalí, al exhibirse fotografías del mismo en la audiencia, las que fueron reconocidas por los funcionarios policiales.


 El hecho que el acusado y la víctima vivían en Machalí aparece también de los dichos de los testigos Erica Ponce Miranda, Bernarda Isabel Valenzuela Jorquera, Luis Waldo Abello Aguayo y Guillermo Enrique Riveros Muñoz, quienes depusieron sobre hechos que presenciaron con sus propios sentidos y que no aparecen controvertidos por prueba alguna en contrario.


 Cabe tener presente que el hecho que Jacqueline Muñoz se equivocase en la fecha en que fue al hospital de Rengo y declaró en la Fiscalía de Rengo, resultó irrelevante y no desacreditó todo su testimonio, pues su relato en los otros aspectos, apareció concordante con los otros testimonios. También resulta irrelevante el hecho que la víctima hubiese hablado de violación a la psicóloga Loreto Ibarra, porque en definitiva, los hechos sólo se referían a un abuso sexual, sabiendo la diferencia entre ambos, y se declaró en el tribunal de actos que resultan constitutivos de abusos sexuales.


 Las afirmaciones de Jacqueline Muñoz, la víctima, la perito Loreto Ibarra y los funcionarios policiales relativos a hechos perpetrados en fechas distintas a las indicadas en la acusación y por personas distintas al imputado así como a la situación familiar y a lo obrado por Jacqueline Muñoz y a que la menor recibió dinero por los tocamientos, si bien aparecen como creíbles, resultan ajenos a este juicio, resultando irrelevantes.


 Decimosegundo: Que los hechos a que se refiere este juicio, establecidos en el motivo 9º constituyeron todos la figura típica de abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal, puesto que resultó probado que el acusado realizó actos de relevancia y significación sexual, mediante contacto corporal con una persona menor de 14 años toda vez que se estableció que el imputado tuvo contacto corporal con la víctima entre noviembre de 2004 a agosto de 2005 y en la segunda quincena del mes de noviembre de 2005, distinto al acceso sexual, ya que en las realizadas hasta agosto de 2005, hubo contacto de la mano del imputado con la vagina y pechos de la víctima, y en la segunda quincena de noviembre del año pasado hubo una frotación del pene de Guillermo Riveros Muñoz con la vagina de su hermana Nicol, actos que deben estimarse de significación sexual, pues perturbaron la zona genital y los senos de la ofendida, las que son mencionadas expresamente por el legislador como comprensivas del ámbito de la sexualidad, protegiendo el bien jurídico de la indemnidad sexual, tratándose de un infante, esto es, una persona menor de los 14 años de edad.


 La conducta del acusado en los hechos debe calificarse como de relevancia sexual, toda vez que la misma le producía excitación, según lo declaró ante los funcionarios policiales y le hicieron eyacular, como lo expresó la ofendida al relatar lo ocurrido en la segunda quincena de noviembre de 2005.


 Decimotercero: Que si bien con la declaración de la víctima y el conjunto de las pruebas de cargo, se estableció que la primera fue abusada sexualmente en varias oportunidades por el acusado, entre noviembre de 2004 y agosto de 2005 –aun cuando en la acusación se mencionaba todo 2004 y hasta noviembre de 2005– no existieron antecedentes suficientes para individualizar cada uno de los episodios como hechos que pudieren ser castigados en forma independiente, lo que nos llevó a calificar dicho grupo de hechos, como un solo delito continuado, descartando, por consiguiente que se tratase de delitos reiterados, como lo afirmó el Ministerio Público.


 Cabe tener presente que si bien en la legislación penal chilena no está reglamentado el delito continuado, se ha aceptado el mismo, en sentencias de los Tribunales, pero en forma excepcional, para aquellas situaciones de pluralidad de acciones, en que si bien no existen elementos suficientes para individualizar cada uno de los hechos punibles, de manera que pudieren ser castigados cada uno como distinto de otro, sí existe una unidad de lesión jurídica y conexión entre las acciones ejecutadas.


 Tal vinculación apareció en este caso, por referirse la prueba a un conjunto de conductas ilícitas sucesivas, ejecutadas por el acusado en tiempos distintos, pero dentro de un período determinado y continuado, contra igual sujeto pasivo, la menor víctima, produciéndose la lesión de un único bien jurídico, la indemnidad sexual de una misma menor. Afirma esta conexión, el hecho que el acusado realizó las conductas, aprovechándose de que la víctima vivía en su mismo domicilio, al ser ambos hermanos, sin estar presente otra persona.


 Es por ello que se verificó la reiteración de hechos, que considerados separadamente, podrían estimarse constitutivos de varias realizaciones típicas del mismo delito, pero que, por algún criterio externo, se consideran como unidad. Entre estos criterios, cabe mencionar la unidad del bien jurídico afectado, la igual naturaleza del objeto material, la unidad temporal y de propósitos, el conjunto de los hechos, criterios de economía procesal, derivados de la imposibilidad material de pesquisar el detalle de cada uno de los actos que componen el conjunto e incluso la manifiesta inequidad de aplicar las reglas concursales materiales comunes, como lo sostienen los autores Politoff, Matus y Ramírez en su obra: Lecciones de Derecho Penal chileno, parte general, segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile.


 Desde un punto de vista conceptual, no existe inconveniente para admitir la aplicabilidad del delito continuado respecto de los delitos sexuales, pues dicha figura se ha construido, fundamentalmente en la unidad jurídica de las acciones penadas e incluso en legislaciones que regulan expresamente el delito continuado, como es la legislación española, si bien se proscribe respecto de los derechos personalísimos, se acepta excepcionalmente en los delitos contra el honor y la libertad sexual.


 En virtud de lo concluido anteriormente, se rechazó la solicitud del Ministerio Público de calificar los hechos como delitos reiterados, toda vez que para sostener la aplicación del artículo 351 del Código Procesal Penal –que es lo que fundamenta la consideración legal de delitos reiterados– se requiere que se encuentre probado el número de delitos perpetrados, según lo establece el inciso segundo de dicha norma, lo que no ocurre en la especie, en que no existe tal precisión. Cabe tener presente que la indeterminación del número de delitos no es un obstáculo para estimar que las diversas acciones contra la indemnidad sexual de la ofendida conforman un delito continuado, en los referidos al período noviembre de 2004 a agosto de 2005, por las razones precedentes.


 La calificación de los hechos, precisando las fechas de ocurrencia en períodos de tiempo más limitados que los indicados en la acusación, en caso alguno afecta el principio de congruencia, ya que no se ha excedido el contenido de la acusación, y por el contrario se ha limitado el mismo en tiempo. Por otra parte, tampoco se vulneró el principio de la congruencia con la calificación de delito continuado toda vez que se llamó a los intervinientes a debatir al respecto, llamamiento que acogió la defensa del imputado y rechazó el Ministerio Público, y la aceptación de la tesis del delito continuado sirve para morigerar la aplicación de la pena.


 Decimocuarto: Que de acuerdo a la convención probatoria y al extracto de filiación pertinentes, aportado como prueba documental en la audiencia, el acusado no registra condena alguna pretérita por crimen o simple delito, por lo que dichos antecedentes acreditan lo afirmado por el Ministerio Público, en cuanto a que le beneficia la irreprochable conducta anterior, lo que por lo demás fue sostenido por la defensa, y permite acreditar que concurre a favor del imputado, la minorante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal.


 Decimoquinto: Que perjudica a los acusado, la agravante de parentesco del artículo 13 del Código Penal, toda vez que ejecutó los ilícitos penales materia de este juicio en perjuicio de su hermana, menor de 14 años de edad, sabiendo de su parentesco y edad. Como se estableció en los motivos precedentes y en especial en el motivo 8º por lo que cabe rechazar la alegación de la defensa, en orden a desestimarla, por no haberse tenido el parentesco como motivo para la ejecución de los delitos, aseveración que debe estimarse como infundada, por las razones ya indicadas.


 Decimosexto: Que no existen otras circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que considerar.


 Decimoséptimo: Que tratándose los hechos ocurridos entre noviembre de 2004 y agosto de 2005, de un delito continuado de abuso sexual, perpetrado en calidad de autor ejecutor directo y material por el acusado, el que, en ese período era mayor de 16 años y menor de 18 años de edad, declarado con discernimiento, según convención probatoria contenida en el auto de apertura del juicio oral –lo que implica que no fue controvertido– se le debe imponer la pena inferior en un grado a la indicada en el artículo 366 bis del Código Penal, esto es, la de presidio menor en su grado medio, en el monto que se dirá en lo resolutivo, habida consideración que se puede recorrer toda la extensión de la sanción, porque la atenuante que favorece al acusado se compensa con la agravante de parentesco.


 Decimoctavo: Que la pena asignada al delito abuso sexual perpetrado en la segunda quincena de noviembre de 2005, al ser un hecho único, perpetrado cuando el acusado mayor de edad, es presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, y al compensarse la atenuante con la agravante, se puede recorrer toda la extensión de la sanción, la que, en la especie, se estima pertinente imponer en el grado mínimo, en la cuantía que se dirá en lo resolutivo.


 Decimonoveno: Que además de las sanciones de los motivos precedentes, corresponde imponer las accesorias de los artículos 29, 30, 39, 370 bis y 372 del Código Penal.


 Vigésimo: Que el informe psicológico aportado por la defensa en la oportunidad a que se refiere el artículo 343 del Código Procesal Penal resulta ajeno a un informe presentencial, ya que requiere ser complementado con otros exámenes, como expresamente se indica, por lo que no se tomará para el efecto en que fue presentado –servir de fundamento al otorgamiento de un beneficio de la ley Nº 18.216–.


 Tampoco se considera la parte escrita del informe pericial de la psicóloga Loreto Ibarra, toda vez que se consideró lo que declaró en la audiencia.


 Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1º, 5º, 11 Nº 6º, 14 Nº 1, 15 Nº 1, 18, 21, 24, 25, 26, 29, 30, 39, 50, 67, 68, 69, 72, 366 bis, 366 ter, 370 bis, y 372 del Código Penal, y 47, 295, 296, 297, 340, 341, 342, 344, 346, 348 y 351 del Código Procesal Penal, se declara:


 I.  Que se condena a G.E.R.M., ya individualizado, en calidad de autor del delito continuado de abuso sexual en la persona de la menor de iniciales N.I.R.M., cuya edad a la fecha de los hechos era inferior a los 14 años, perpetrado entre noviembre de 2004 a agosto de 2005, a la pena de seiscientos días de presidio menor en su grado medio y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.


 II. Que se condena a G.E.R.M., ya individualizado, en calidad de autor del delito de abuso sexual en la persona de la menor de iniciales N.I.R.M., cuya edad a la fecha de los hechos era inferior a los 14 años, perpetrado en la segunda quincena de noviembre de 2005, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena.


 III.  Que Guillermo Enrique Riveros Muñoz, además de las condenas de lo resolutivo y II, precedente, queda inhabilitado para todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes de la ofendida, de sus ascendientes y descendientes, dejándose constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento de la menor.


 Asimismo, G.E.R.M. queda condenado, respecto de ambos delitos, a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como pariente en los casos que la ley designa y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal. Por último, se le condena a la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, en su grado mínimo, por el lapso de cinco años.


 IV.  Que G.E.R.M. deberá pagar las costas de la causa.


 No reuniéndose en la especie los requisitos de la letra a) de los artículos 4º y 8º y de la letra c) del artículo 15, todos de la ley Nº 18.216, por la extensión total de las penas impuestas y porque el informe presentencial presentado por el Ministerio Público, como prueba nueva en la audiencia del juicio, indica que el mismo no es recomendado para la libertad vigilada, no se otorga beneficio alguno de dicha ley a Guillermo Enrique Riveros Muñoz, quien, por consiguiente, deberá cumplir las penas privativas de libertad que se le ha impuesto, en la cárcel de Rancagua, a partir del momento en que se presente o sea habido, comenzando por la pena de tres años y un día, y cumpliendo a continuación la de los seiscientos días. Para el cómputo de las sanciones, se deben considerar como abonos los dos días que el sentenciado estuvo detenido, esto es, los días 28 y 29 de diciembre de 2005, según consta en el auto de apertura de juicio oral y en el acta de la audiencia del juicio.


 En su oportunidad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 113 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales y 468 del Código Procesal Penal, remítase los antecedentes necesarios al juzgado de Garantía de Rancagua, para la ejecución de la pena.


 Devuélvase a los respectivos intervinientes los documentos y los otros medios de prueba aportados, previo recibo y registro.


 Regístrese.


 Redactó el Juez Manuel Díaz Muñoz.


 Dictada por los Jueces del Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, señores Pablo Zavala Fernández, Roberto Cocina Gallardo, quien no firma por estar en curso, y Manuel Díaz Muñoz.


 Rol único de causa Nº 0500693954 8.


 Rol interno tribunal Nº 152 2006.

 

 
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