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TRIBUNAL ORAL DE CONCEPCIÓN. ABSUELVE DEL CARGO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES: PDF Imprimir E-Mail

EL ART. 4 DE LA LEY 20.000 NO INVIERTE LA CARGA DE LA PRUEBA. 20 DE ABRIL DE 2007, RIT 55-2007.

CONSIDERANDOS RELEVANTES. “Que resulta útil, en esta etapa del análisis, referirse al texto expreso de la ley N° 20.000, en cuanto dispone en el artículo 4°, inciso primero parte final las causales de exculpación que permite la norma, cuando expresa a la letra: “…a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo”. Al respecto y en la especie, el tribunal debe resolver sobre la alegación de la Defensa del acusado en cuanto manifestó que P.I. era consumidor de pasta base y que había comprado la cantidad que portaba el día de los hechos sólo para su consumo personal, circunstancia esta última que fue controvertida por la Fiscalía, basada en que, efectuado examen pericial de muestra de pelo del acusado, la perito Ethel Guerrero Rosen concluyó que dicho examen había dado un resultado negativo. Se tiene presente al efecto que el propio acusado reconoció en la audiencia haber portado la droga en comento, escondida en su ropa interior, argumentando que la destinaba para su consumo personal, pues desde hace tres años que la consumía, sin que su Defensa haya rendido prueba alguna durante el desarrollo del juicio para acreditar la drogadicción referida. Sin embargo, no resulta ser esta situación un caso de inversión del peso de la prueba, considerando que del tenor de la norma transcrita aparece como si fuera el acusado quien debiera desvirtuar la aseveración de la Fiscalía, en cuanto señaló en su acusación: “…sin que estuviese destinada a la atención de un tratamiento médico o a su uso personal y exclusivo próximo en el tiempo”. Así se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en especial en relación con la redacción del artículo 4° de la ley N° 20.000. En efecto, en el informe de la Comisión Especial de Drogas sobre las modificaciones del

H. Senado al proyecto que sustituye la ley N° 19.366 por la N° 20.000 consta sobre la materia que se estimó por algunos señores Diputados que en el inciso 1° del artículo 4° se estaba invirtiendo el peso de la prueba, pues se exige al imputado justificar que la droga que se encuentre en su poder está destinada a un tratamiento médico o a su consumo personal exclusivo. En contra de esta objeción, se dijo que no hay una inversión del peso de la prueba, toda vez que el inciso final del artículo 4° agrega cuándo se entiende que no concurren las circunstancias de autoconsumo y señala varios factores que los jueces van a valorar de acuerdo a las pruebas que se logre recopilar, que sean indiciarias del propósito de traficar y demuestren que no se trata de un uso o consumo personal exclusivo. Por otra parte, se destacó que la norma agrega otros elementos que el juez deberá tomar en cuenta para distinguir entre consumo y microtráfico. En efecto, aparte de la cantidad de droga que se porta, el Senado agregó el elemento pureza o calidad de la misma, lo cual no es indiferente, porque no es lo mismo portar pequeñas cantidades de heroína de alta pureza, de la cual pueden extraerse varias dosis, que de una droga de menor calidad, que pueda presumirse destinada al consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. La Comisión por mayoría de votos (cinco a favor, dos en contra y una abstención) acordó recomendar a la Cámara de Diputados la aprobación de las modificaciones propuestas por el H. Senado al artículo 4° del proyecto” (considerando 11°). “Que, en efecto y en relación con todo lo expresado en el fundamento que antecede, se toma en cuenta que el artículo 4° de la ley N° 20.000, en su inciso final, dispone: “Se entenderá que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título.”. A contrario sensu, debe entenderse que concurre la circunstancia aludida cuando el grado de pureza de la droga permite racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo y que las circunstancias de posesión, transporte, guarda o porte pueden no ser indiciarias del propósito de traficar a cualquier título. Todo este debido entendimiento, en sentido positivo o negativo, debe hacerse por el tribunal que conoce y juzga los hechos que han quedado acreditados durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral. Así las cosas y en primer lugar, se deja establecido en cuanto a la situación de drogadicción que habría afectado al acusado a la época de ocurrencia de los hechos, que la pericia efectuada por doña Ethel Guerrero Rosen arrojó resultado negativo, en razón de haber periciado una muestra de pelo del acusado que fue tomada cuando ya había transcurrido a lo menos un periodo superior a los tres meses desde que fue detenido e ingresó a prisión preventiva, resultando obvio que durante dicho lapso no pudo consumir pasta base o cualquier otro tipo de estupefaciente o sustancia psicotrópica. Sin embargo y ante la aseveración del acusado de ser adicto a la pasta base, el tribunal puede colegir que las características que observaron los funcionarios policiales aprehensores Benítez y Acuña al momento de la detención de P.I. son indiciarias de tratarse de una persona que había consumido alguna droga. Así, Benítez manifestó que el detenido estaba muy nervioso y con la voz temblorosa. Por su parte, Acuña dijo que el individuo estaba demasiado nervioso, agregando que miraba hacia varios lados, moviendo las manos y temblándole la pera. Ambos testigos relataron que el detenido se daba golpes contra el carro policial en que lo trasladaron a la unidad. Así las cosas, resulta lógico y acorde con las máximas de experiencia deducir que se trataba de una persona que había consumido droga en las horas previas a la detención. En segundo término y en relación con el grado de pureza de la droga incautada durante el procedimiento policial, se ha acreditado en el proceso con los dichos del perito químico farmacéutico Pablo Carmona Acuña, quien se desempeña en el Laboratorio del Instituto de Salud Pública en Santiago, que el grado de pureza alcanzó a un 38 % de cocaína pasta base, con un grado de certeza en la conclusión de un 100 %. Este grado de pureza en concepto del tribunal, resulta ser bastante exiguo como para producir en un rango de gravedad los efectos señalados por la ley del ramo. De otro lado, la circunstancia de haber señalado el testigo Waldo Alegría Torres que con un gramo de la droga se pueden confeccionar 10 dosis y que con quince gramos se podrían obtener 150 dosis, resulta irrelevante en la especie, por cuanto tratándose de una persona indeterminada adicta a la pasta base, 150 dosis es una cantidad que le permitiría satisfacer su adicción sólo por quince días, partiendo de la base de un consumo de diez dosis diarias, lapso que no es excesivo en un drogadicto. Así, no se puede concluir enfáticamente que el porte de dicha cantidad de droga no es sólo para su consumo sino para comercializarla o proporcionarla gratuitamente a terceros. Y, por último y en relación con la existencia de otros factores anexos que debe ponderar el tribunal para concluir que el porte revela intención de traficar, se deja establecido que en la situación en análisis dicha intención no se trasunta de los antecedentes obtenidos durante el desarrollo del juicio oral, toda vez que, en primer término, la droga estaba en un paquete de muy pequeñas dimensiones, lo que se puede apreciar del simple examen de las fotografías incorporadas por la Fiscalía; tampoco el acusado portaba papelillos con droga o sin ella; no se investigó la existencia de mayor cantidad de droga en su domicilio, ya que no aparece de los antecedentes que se hubiera efectuado un allanamiento; no se comprobó que el acusado P.I. hubiera estado contactándose con terceras personas; dicho acusado no portaba dinero ni especies de otro tipo que pudieran haber hecho concluir al tribunal que había efectuado transacciones de droga; y finalmente, se acreditó que no portaba reloj, lo cual hace creíble la versión de haber cambiado el suyo por droga. Todo ello ha sido confirmado por las declaraciones de los funcionarios policiales que procedieron a la detención del imputado ese día 16 de mayo de 2006. (En este sentido, sentencia dictada en causa RIT N° 71-04 de este tribunal; sentencia de casación de oficio pronunciada por la Excma. Corte Suprema en autos Rol N° 512-03 y sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en autos Rol N° 491-03 correspondiendo las dos últimas al sistema antiguo, pero que resultan atinentes a la materia analizada en este caso)” (considerando 12°). “Que, en las condiciones indiciarias anotadas y haciendo precisamente aplicación a contrario sensu de lo dispuesto en el inciso final del artículo 4° de la ley N° 20.000, el tribunal concluye que el porte de pasta base de cocaína que efectuaba el acusado P.I. no era con el propósito de traficar droga a cualquier título, sino que la portaba para proceder a su uso o consumo personal y exclusivo próximo en el tiempo. El tribunal toma en consideración, además, que la prueba rendida por la Defensa, consistente en los oficios de la Policía de Investigaciones y del Capitán Jefe de la sección OS7 de Carabineros en que informan la ausencia de antecedentes respecto del acusado en relación con causas de tráfico de drogas y referidos en las letras a) y b) del considerando octavo de este fallo, no hacen más que confirmar la conclusión del párrafo que antecede” (considerando 13°).

TEXTO COMPLETO

Concepción, veinte de abril de dos mil siete.

VISTO Y CONSIDERANDO

PRIMERO: Que con fecha 16 de abril de dos mil siete, ante la Primera Sala de este Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, integrado por las jueces doña Rosa Ester Yáñez Uribe, doña María Francisca Durán Vergara y doña Flora Adriana Sepúlveda Rivas, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral relativo a la causa RUC N° 0600338448-7 y RIT N° 55-2007, seguida en contra de L.C.P.I., RUN N° 13.508.765-3, de 29 años de edad, cocinero y estudiante en Inacap, domiciliado en Concepción, Pasaje 3, casa N° 2.130, Población Villa Esperanza.

El Ministerio Público estuvo representado por la Fiscal doña Carla Hernández Gutiérrez, domiciliada en calle Maipú N° 999 de esta ciudad. La defensa del acusado estuvo a cargo del Defensor Penal Público don Mauricio Massa Montoya, domiciliado en calle Lincoyán N° 32, Concepción.

SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación, según auto de apertura de fecha 19 de febrero de 2007 proveniente del Juzgado de Garantía de Concepción, son los siguientes: “El día 16 de mayo de 2006, cerca de las 15:30 horas, L.C.P.I., en calle Tucapel a la altura del N° 1.970 de la comuna de Concepción, portaba consigo entre sus vestimentas un trozo de papel higiénico envuelto en huincha de embalaje, el que en su interior contenía una bolsa de nylon transparente contenedora de 15 gramos y 500 miligramos de pasta base de cocaína, sin que estuviese destinada a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo”.

Los hechos antes descritos constituyen para el Ministerio Público el delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado por los artículos 1° y 4° de la Ley N° 20.000 en relación con el artículo 1° del Reglamento Decreto N° 565 del Ministerio de Justicia de 1996, en grado de consumado, perpetrado por el acusado en calidad de autor, según lo dispuesto en los artículos 7 y 15 N° 1 del Código Penal, sin que existan circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, por lo cual solicita se imponga una pena de ochocientos días de presidio menor en su grado medio, multa de veinte unidades tributarias mensuales, más la accesoria legal, el comiso de los bienes incautados, conforme a lo prescrito por el artículo 45 de la ley N° 20.000 y las costas del procedimiento.

TERCERO: Que en su alegato de apertura el Ministerio Público reiteró los fundamentos de la acusación y sostuvo que el inciso final del artículo 4° de la ley N° 20.000 entrega herramientas al tribunal para determinar si se está ante la falta de porte o consumo de sustancias prohibidas o ante el delito tipificado en el artículo 4° de la citada ley. Así, dijo, hay que poner atención en la calidad o pureza de la droga o en la circunstancia de que la posesión y porte de la misma no sea indiciaria de tráfico. En relación con los hechos, señaló que ese día 16 de mayo de 2006 dos funcionarios de Carabineros, que se desplazaban en patrullaje preventivo, observaron a un sujeto que circulaba en una motoneta sin patente, por lo cual procedieron a controlarlo por una infracción de tránsito, tratando el sujeto de darse a la fuga, golpeando antes a uno de los funcionarios, los cuales procedieron a su registro, encontrando la droga en un paquete y oculta en su ropa interior. Agregó que el individuo fue detenido y trasladado a la Comisaría, realizándose todas las diligencias de rigor, como pesaje de la sustancia, prueba de campo y toma de fotografías, debiendo concluirse que el porte analizado es constitutivo del delito contemplado en el artículo 4° de la ley N° 20.000 y no una simple falta de consumo en lugar público, ni menos dice relación con consumo personal. Por último, señaló que se acreditarán los hechos contenidos en la acusación con la prueba que se rendirá, consistente en las declaraciones de los carabineros que detuvieron al acusado, declaración de un funcionario de OS7 sobre prueba de campo y pesaje, con la declaración del perito Pablo Carmona al tenor del respectivo peritaje que estableció una pureza de 38 % respecto de la droga y con la declaración por video conferencia de la perito Ethel Guerrero Rosen sobre informe toxicológico, por el cual se determinó que el acusado no es consumidor habitual de marihuana o pasta base de cocaína. Hizo presente que no existen causales de exculpación, por lo cual solicitó la aplicación de una pena de ochocientos días de presidio menor en su grado medio, multa de veinte unidades tributarias mensuales, comiso y costas de la causa, no existiendo circunstancias atenuantes ni agravantes de responsabilidad penal que ponderar.

En su alegato de clausura manifestó que los hechos se acreditaron con la prueba rendida, más allá de toda duda razonable, en los términos precedentemente planteados, lo cual se encuentra confirmado por el acusado durante la audiencia, al reconocer que efectivamente portaba pasta base de cocaína y sin que se hubiera acreditado por la defensa que era consumidor habitual. Por ello, pidió se dictara sentencia condenatoria en los términos ya expresados en su alegato de apertura. En la réplica, sostuvo que la Fiscalía no parte de la base que los artículos 3° y 4° de la ley N° 20.000 contengan presunciones, sino que considera que se trata de figuras delictivas típicas cuando se refieren, la primera norma en su inciso segundo y la última en su inciso primero, a los que sin contar con la autorización competente porten, posean o guarden sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Por otra parte, aun cuando reconoce que el acusado no portaba papelillos ni dinero, alega que la drogadicción del acusado sólo está contenida en sus propios dichos, lo cual es insuficiente para tenerla por acreditada y que, de otro lado, el porte de la droga en este caso no constituye una falta penal, en atención a que el acusado portaba ese día 15 gramos netos de pasta base de cocaína, con una pureza del 38 %, lo cual le habría permitido dividirla en 150 dosis aproximadamente.

CUARTO: Que, en su alegato de apertura, la Defensa del acusado manifestó que existe un criterio diferenciador entre quien consume y porta pasta base y quien trafica con la misma droga, situación que constituye la interrogante en este juicio; que su representado fue acusado por haber sido detenido el día de los hechos a las 15:30 horas por funcionarios policiales que lo fiscalizaron sólo por una infracción de tránsito y que va a quedar claro que, aun cuando portaba un paquete con escasa cantidad de droga -15 gramos y 500 miligramos-, no portaba dinero ni papelillos; que ni en los momentos de su detención ni posteriormente se determinó a quiénes vendía, no se allanó su domicilio ni se investigó si pertenecía a una banda de traficantes, ya que no se le preguntó nada al efecto. Agregó que no había por parte del acusado intención de traficar; que la pureza de la droga es baja y que el Ministerio Público basa su acusación en que su representado no era consumidor; que la perito Ethel Guerrero Rosen dirá, por el peritaje efectuado, que no era consumidor, pero hace presente que la toma de muestra de pelo fue realizada en el mes de agosto de 2006, por lo cual la pericia -que tuvo resultado negativo- abarca los tres meses anteriores y deberá tenerse presente que el acusado estaba en prisión preventiva desde mayo del año 2006, lapso durante el cual es evidente que no ha podido consumir droga. Entonces, habrá que analizar el criterio para determinar si era o no consumidor con anterioridad a los hechos.

En su alegato de clausura insistió en la determinación de un criterio diferenciador entre las situaciones de que quien trafica porta y quien consume también porta. Refirió los hechos acreditados con la prueba rendida por el Ministerio Público, resaltando las circunstancias de haber expresado los funcionarios aprehensores que no habían visto que la persona que controlaron hubiera arrojado algo al suelo, que no vieron a otras personas que lo rodearan y que no habían escuchado antes el nombre del acusado en relación con delitos de tráfico de estupefacientes. Además hizo hincapié en la circunstancia de tratarse en la especie de 15 gramos de pasta base de cocaína en un paquete que cabía en la palma de la mano y en el hecho de no haber podido acreditar la perito Ethel Guerrero la drogadicción anterior del acusado, lo cual resultó ser lógico, pues se analizó muestra de pelo en el rango temporal de los tres meses anteriores al mes de agosto -en que se tomó la muestra-, período en el cualL.C.P.I. estaba en prisión preventiva, por lo cual era imposible que hubiera consumido pasta base como para que apareciera en el análisis pericial de la muestra referida. Alegó que, aun cuando el Ministerio Público estima que es el acusado quien debe acreditar su drogadicción anterior al día en que fue sorprendido, ello no es efectivo, lo cual se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. En efecto, en la discusión de la ley N° 20.000, ante la aseveración de estar siendo eventualmente invertido el peso de la prueba en el inciso final del artículo 4°, se concluyó que el referido inciso final sólo da al juez elementos que debe tener en consideración para sancionar o no sancionar a los consumidores de estupefacientes. Hizo presente, por último, que la salud pública no se ha visto afectada, no existen indicios de haber el acusado guardado droga en su casa y en las instituciones policiales de Investigaciones y Carabineros no lo conocen como persona relacionada con delitos de tráfico de drogas. Por todo lo cual y no existiendo microtráfico, pide la absolución de su representado o que se le sancione como autor de la falta del artículo 50 de la ley N° 20.000.

En la réplica, manifestó que no se ha probado la intención de traficar droga y citó jurisprudencia que avalaría su posición, insistiendo en que el delito no está configurado.

QUINTO: Que el acusado, en la oportunidad prevista en el artículo 326 del Código Procesal Penal, manifestó que el día 16 de mayo salió de su casa como a las 07:45 horas en dirección al Instituto de Inacap, en el cual estudiaba, saliendo de allí como a las dos de la tarde; que portaba la suma de $6.300, porque era el cumpleaños de su hijo y que se trasladaba en una moto de propiedad de su hermano, dirigiéndose hacia la Población Emergencia 18 de Septiembre, donde compraba pasta base en forma habitual; que compró siete papelillos de droga en $5.000, procediendo a fumarlos en su pipa y quedando medio “volado”; que la persona que le había vendido la pasta base vio que el declarante tenía un reloj y le dijo que le podía cambiar droga por esa especie, lo cual hizo. Agregó que como a las 14:45 horas se fue del lugar y como a las 15:15 o 15:20 horas llegó al lugar en el que en definitiva lo detuvieron, porque la moto no tenía patente. Dijo que venía drogado y “super” nervioso, porque es depresivo; que pasó los documentos de la moto, pero los funcionarios enseguida le dijeron: “a la pared”, porque estaba muy nervioso; que entonces sacó la bolsa desde su ropa interior, oponiendo resistencia al arresto e intentando arrancar, pero lo agarraron. Interrogado por el Ministerio Público, expuso que salió de clases del Instituto -ubicado en calle Rozas con Lincoyán- como a las dos de la tarde, yendo hacia la Población Emergencia, llegando allí como a las 14:45 horas y contactándose con el vendedor. Explicó que en buscarlo demoró como veinte minutos, comprando los siete papelillos; que andaba con una pipa, que describe y con un encendedor, los cuales portaba en un bolsillo de su pantalón; que cada dos minutos se fumaba un papelillo en una multicancha del sector, demorando en ello como veinte a treinta minutos; que se fue de allí como a las 15:10 horas, pasando a cargar bencina, instantes en que sacó del bolsillo la pipa y la mantuvo en su mano izquierda, lo cual podía hacer porque la moto es automática, pensando además que así podría botarla si lo interceptaba Carabineros; que también llevaba en esa mano el encendedor. Siempre interrogado por el Ministerio Público, dice que cambió su reloj por la droga, ya que el vendedor lo vio angustiado y se la ofreció; que era primera vez que tenía droga en un paquete, el cual era como un bulto que podía tener en la mano, pero lo guardó en su ropa interior por si lo controlaban los carabineros, ya que conocían la moto por haber anteriormente controlado a su hermano y también al declarante, por andar en el mismo vehículo sin patente. En cuanto a su adicción, dijo que hacía tres años que empezó a consumir, por tener depresión ya que se separó de su señora y que compraba siete u ocho papelillos cuando tenía dinero y tres o cuatro cuando no lo tenía, ya que hacía como tres meses que no trabajaba, obteniendo el dinero de la caja del negocio de su madre, que es un local de comida rápida en que ella vende hamburguesas y papas fritas. Agregó que si no fumaba andaba mal, tiritón, le dolía el estómago y transpiraba; que cuando pasaba un día sin fumar tenía mareos y náuseas; que a veces fumaba en su casa, sin que sus padres se dieran cuenta, manteniendo la droga en su pantalón. Luego señaló que cuando fue interceptado por Carabineros, se opuso a que lo registraran, pero lo detuvieron porque estaba nervioso. Por último, dijo que desde el 16 de mayo de 2006 ha estado sin consumir droga y que los días siguientes estuvo muy nervioso, sin poder dormir, pero después estuvo mejor, porque consiguió medicamentos para dormir. Interrogado por su abogado defensor, expuso que su pipa era de cinco centímetros más o menos, envuelta en huincha aisladora; que el encendedor era de los comunes, pero le había sacado la lata para que diera una llama más alta; que Carabineros lo vio cuando iba saliendo del estacionamiento; que quiso apurar la moto porque sabía que lo iban a controlar, pero el tránsito estaba detenido; que los papelillos de droga que compraba los guardaba en su ropa y que el paquete lo guardó en su ropa interior, porque era mucha. Finalmente, manifestó que cambiaba zapatillas, celular y otras especies por droga y que anteriormente fue condenado por robo con violencia en Rancagua, delito que cometió sólo con el fin de tener dinero para conseguir droga.

SEXTO: Que las partes intervinientes no pactaron convenciones probatorias, según consta en el motivo cuarto del auto de apertura del juicio oral.

SÉPTIMO: Que el Ministerio Público, con la finalidad de acreditar los hechos contenidos en la acusación, hizo uso de los siguientes medios de prueba:

a) Declaración del testigo Carlos Rodrigo Acuña Riquelme, funcionario de Carabineros de la Cuarta Comisaría Lomas Verdes, sección motorizada, quien expresó que el día 15 de mayo de 2006 se desempeñaba en el segundo turno y que como a las 14:30 horas ingresó por la calle Juan de Dios Rivera una moto sin patente; que para hacer control vehicular, alcanzaron al mismo en calle Tucapel a la altura del N° 1970; que le pidieron los documentos al conductor, bajándose nervioso, acercándose al declarante y dándole un golpe de puño, tratando de darse a la fuga a pie, pero fue detenido por su colega. Agregó que lo detuvieron por agresión a Carabineros; que lo registraron, oponiendo gran resistencia el sujeto y le encontraron un paquete de color café; que se dio golpes contra el carro policial que solicitaron de apoyo y que todo esto fue como a las 15:40 horas. Interrogado por la Fiscalía, dijo que el sujeto estaba demasiado nervioso, mirando hacia varios lados, moviendo las manos y temblándole la pera; que no entregó la documentación, sino que empezó a registrarse él mismo como tratando de buscar los documentos y en ese momento le dio un golpe de puño en la mejilla al testigo. Añadió que luego trató de darse a la fuga, pero el otro funcionario lo detuvo como a dos metros, existiendo un forcejeo entre el individuo y los dos carabineros; que estaba aquél en normal estado de temperancia; que Alvaro Benítez lo registró y encontró una bolsa café con huincha de embalaje; que el detenido no lo entregó, sino que Benítez lo encontró en su ropa interior e inmediatamente lo relacionaron con droga, por el olor, por lo cual pidieron cooperación al carro policial y lo llevaron al hospital y luego a la unidad. Allí se contactaron con el Fiscal, el cual ordenó la concurrencia de funcionarios del OS7. Luego señaló que se comprobó que se trataba de 15 gramos 500 miligramos de pasta base y que al detenido no le encontraron otras especies; que, cuando le pidieron que se detuviera, arrancó como 300 metros, pero luego fue interceptado y detenido. Aclara que no lo perdieron de vista en momento alguno y que no lo vio arrojar nada al suelo y que no encontraron nada en la vía pública que fuera de interés. Interrogado por la Defensa, manifestó que, como ha participado en detenciones, sabe que debe dejarse un acta de registro que se acompaña al parte; que en este caso se dejó constancia de haber encontrado en el detenido un paquete, pero no se encontró papelillos, ni pedazos de papel, ni dinero, por lo cual no se dejó constancia de ello; que tampoco se dejó constancia de tener en su poder el detenido algún reloj. El testigo describió el paquete que encontraron en poder del detenido, señalando que era un envoltorio de papel café con huincha aisladora; luego hacia adentro había papel confort y luego una bolsa nylon con droga, la cual fue pesada, pero no recuerda si conjuntamente con el papel o no. Por último, dijo que no se fijaron si había algo botado en la calle, pero como venían detrás de la moto, se habrían dado cuenta si el conductor hubiera arrojado algo al suelo; y que ninguna persona se acercó a él mientras lo observaban.

b) Declaración del testigo Alvaro Miguel Benítez Medina, funcionario de Carabineros, quien manifestó que el 16 de mayo de 2006, se encontraba patrullando con el carabinero Acuña por calle Tucapel y como a las 15:40 horas divisaron una moto que circulaba sin patente, por lo cual fiscalizaron al conductor en la misma calle a la altura del N° 1970, logrando que se detuviera; que el funcionario policial Acuña lo fiscalizó, estando dicho conductor nervioso y con la voz temblorosa; que Acuña le dijo que se pusiera un poco más allá, aumentando el nerviosismo de esa persona y golpeando al funcionario fiscalizador con un golpe de puño en el rostro, tratando en ese momento de arrancar, siendo detenido por agresión a Carabineros en servicio, siendo además esposado y registrado superficialmente; que en el registro se le encontró un paquete de color café con huincha de embalar cerca de los testículos, por lo cual solicitaron apoyo del carro policial; que el sujeto se daba de golpes a sí mismo contra el carro, siendo llevado al hospital para constatar lesiones y luego a la unidad policial. Interrogado por el Ministerio Público, explicó que el control del vehículo fue como a las 15:40 horas, instándolo a detenerse, pero siguió avanzando como 600 metros y luego lo interceptaron; que en todo esos momentos no lo perdieron de vista; que no se percató que el conductor hubiera arrojado algo al suelo; que el individuo tenía una actitud nerviosa, pero no estaba bajo la influencia del alcohol, ya que no tenía hálito alcohólico; que al registro el declarante sólo encontró el paquete en los genitales. Exhibidas que le fueron las tres fotografías que la Fiscalía solicitó se incorporaran como otro medio de prueba, reconoció en la primera el envoltorio, en la segunda el papel café y la huincha y en la tercera, el papel confort y un paquete blanco. Asimismo, el testigo reconoció durante la audiencia del juicio oral al acusado como la persona a la que se refirió en su declaración. Señaló que al llegar a la Comisaría dieron aviso al Fiscal, quien ordenó la concurrencia de funcionarios del OS7 y que al abrir el paquete se dieron cuenta que era una sustancia blanca. Interrogado por la Defensa, manifestó que, como era un control por infracción de tránsito, no se fijó si el sujeto arrojó algo al suelo y que éste no estaba bajo la influencia del alcohol; que no recuerda el tamaño del paquete, pero cabía en la palma de la mano.

Solicitada aclaración por el tribunal, expuso que el registro del individuo fue superficial, para constatar si llevaba armas.

c) Declaración del testigo Waldo Hernán Alegría Torres, funcionario de Carabineros, el cual manifestó que pertenece al departamento OS7 de Carabineros y que el día 16 de mayo de 2006, a las 19:00 horas, recibió un llamado de la Cuarta Comisaría de Lomas Verdes, por una orden del Fiscal de turno, para proceder a pesar y aplicar prueba de campo narcotest respecto de una droga; que se constituyó a las 19:45 horas en la Comisaría y se le entregó una sustancia de color beige, a la cual hizo prueba de campo, resultando una coloración azul turquesa positivo; que la operación de pesaje la realizó la funcionaria de apellido Gallardo, en una balanza, dando un resultado de 15 gramos y 500 miligramos. Interrogado por el Ministerio Público, explicó que el contenedor de la droga era una bolsa de nylon, pero no recuerda si se pesó con el contenedor, sin embargo recuerda que se hizo con una bolsa de nylon. Señaló que con su experiencia, puede establecer que un gramo de la droga alcanza para 10 dosis, por lo cual con la droga incautada se habría podido obtener 155 dosis, teniendo conocimiento que cada dosis se vende en $1.000. Interrogado por la Defensa, expuso que los traficantes agregan talco u otros elementos para hacer rendir la droga y que mientras por más manos pase la misma, hay más posibilidad de alterarla. Agregó que la cantidad de dosis que puede consumir una persona depende de su propia voluntad, según los efectos que quiera conseguir; que el pesaje de la sustancia se hace generalmente obteniendo el peso bruto, porque hay instrucciones del Servicio de no manipularla; que recibieron la droga en una bolsa de nylon bajo cadena de custodia; que las personas que trafican generalmente esconden la droga en un lugar seguro, distinto de aquél en que trafican, lo cual puede aseverar por su experiencia. Señaló que en este caso no hubo orden de allanamiento; que en el departamento de OS7 comparten información de diligencias con personas que se dedican al tráfico, pero desconoce si existe información respecto de L.C.P.I. y que no recuerda que le hayan hablado de él.

d) Dichos de Ethel Jazmín Guerrero Rosen, quien manifestó trabajar como químico en el Servicio Médico Legal de Santiago y que le correspondió intervenir como perito en el análisis de unas muestras remitidas del Servicio Médico Legal de Concepción el 30 de agosto de 2006, con cadena de custodia. Dijo que las muestras eran de pelo y se efectuó un análisis microscópico de cabellos de 7 centímetros, realizándose una prueba para detectar consumo de cocaína y que el resultado fue negativo para cocaína y sus derivados. Interrogada por el Ministerio Público en cuanto al nivel de certeza del examen, explicó que el análisis fue validado por la Universidad de Chile, que tiene un laboratorio externo para dichos fines; que como no había mayores antecedentes en esta situación, se guió por el Protocolo Interno y por las instrucciones de la Sociedad de Pelo Científica, correspondiendo un cm. de pelo a un mes para determinar el crecimiento del pelo; que trabajó con los tres primeros centímetros, explicando que el crecimiento no es igual en todas las personas; que se puede encontrar a veces 150 mg. por cm. de pelo y que en este caso el corte fue de 1,2 cm., ya que depende de cuánto crece el pelo y por ello se señala en forma aproximada. Luego señaló que la muestra se tomó a los tres meses y ocho días desde la detención de la persona, pero el resultado podría abarcar también los 8 días, que corresponderían a la raíz. Interrogada sobre si es posible en el tiempo ampliar

o reducir el resultado del peritaje, expuso que la sustancia se detecta fijando un umbral y que lo que está por debajo de ese umbral no puede determinarlo, porque además puede existir contaminación externa y no sólo la producida por consumo, por lo que en la pericia pudo haber habido un pequeño porcentaje de error, ya que no es fácil hacerla. Interrogada por la Defensa, manifestó que en la pericia se busca cocaína y sus metabolitos, siendo el principal el benzoil liponino, que es un residuo metabólico, ya que todas las drogas se transforman en metabolitos; que en este caso investigó el principal metabolito de cocaína, que está en proporción de 1 a 10 de abundancia; que en el pelo investiga existencia de cocaína y todos sus derivados, porque lo último significa que la droga ingresó al organismo; que en el examen toxicológico del pelo se busca la sustancia, que en este caso era cocaína y sus metabolitos, en especial el benzoil leponino y que el resultado fue negativo; que en el pelo la principal sustancia que se investiga es la cocaína, siendo posible detectarla. Luego explicó que en este caso le llegó muestra de pelo, teniendo las personas que toman la muestra indicaciones para ello; que tomó 3 cms. desde la raíz a la punta y los otros 4 cms. de pelo los desechó, porque se sabía que no había consumido droga; que los 3 cms. más cercanos a la raíz corresponden a los tres meses anteriores a la toma de muestra, período que se extiende hacia atrás hasta el 18 de mayo, esto es, más o menos tres meses, pero que todo depende del tipo del pelo; que si la toma de muestra se hizo en la última semana de agosto, sería de mayo a junio un mes, de junio a julio, otro y de julio a agosto, otro mes, contando desde el 28 de mayo en adelante. Interrogada sobre si la persona hubiera consumido a comienzos de mayo, sería factible encontrar restos indiciarios de consumo en los cuatros cms. que fueron desechados, la perito explicó que no encontró cocaína bajo el corte, siendo posible que hubiera existido, pero no se hizo examen a los cuatro cms. restantes, porque hay una barra de corte, esto es, hay un umbral que permite determinar si hay consumo de cocaína y por eso se usa el umbral de 0,3 (siendo en EE.UU. de 0,5), que es variable. Explica que, de acuerdo al procedimiento, si hubiera existido cocaína bajo el umbral, no era posible detectarla, lo cual no significa que no haya existido y que cuando se saca el pelo a ras del cuero cabelludo, o sea, sin raíz, se pierde la última semana. Solicitada aclaración por el tribunal sobre la situación del consumidor habitual o sostenido, señaló que la muestra se toma y el examen se hace para determinar si se trata de un consumidor habitual; que la perito busca metabolito, porque cuando hay presencia de cocaína, puede ser por contaminación, por ejemplo cuando se consume junto con alcohol. Siempre solicitada de aclaración, en cuanto a que si el pelo corresponde a un individuo que consume a diario y si en este caso habría sido suficiente con el examen de 3 cms. de pelo, dijo que en los 3 cms. no detectó consumo, pero podría haberlo tenido, si se trata de un consumidor habitual, influyendo también la circunstancia de tratarse de cocaína de alta pureza.

e) Declaración del perito Pablo Esteban Carmona Acuña, químico farmacéutico, quien manifestó que se desempeña en el Laboratorio del Instituto de Salud Pública en Santiago y que, según protocolo de análisis de fecha 25 de septiembre de 2006 y que lleva el Nº 6692-2006, se recibió muestra de pasta de color beige, con un peso neto de 1 gramo, indicando posible presencia de cocaína, por ser de coloración azul turquesa. Efectuado el análisis confirmatorio, separando los componentes de la muestra, se comprobó que la muestra contenía cocaína. Efectuado un nuevo test con equipo más moderno para establecer el grado de pureza, con fenolftaleína, se estableció que se trataba de PH de coloración roja, esto es, sustancia base alcalina de cocaína base con un 38 % de pureza, teniendo también la muestra carbonatos, ya que con aplicación de ácido clorhídrico, tuvo efervescencia propia de los carbonatos. Interrogado por la Fiscalía, señaló que el grado de certeza de las operaciones efectuadas es de un 100 % y que el 38 % de pureza quiere decir que de 100 gramos de sustancia el 38 % corresponde a droga pura, existiendo ese 38 % en toda y en cada parte de la droga que está mezclada con otros componentes. Señaló además que los carbonatos se usan para aumentar el contenido y peso de la droga, pudiendo ser carbonato añadido o residuos del proceso de extracción del alcaloide de su fuente, de la hoja, ya que para ello también se usa carbonatos. Interrogado por la Defensa, manifestó no conocer el total del decomiso y que los carbonatos no son droga.

f) Oficio Reservado 2 A/ 721 de fecha 06 de octubre de 2006, suscrito por Jaime Sepúlveda Cisternas, Director del Servicio de Salud Concepción, en que remite Protocolo de Análisis Nº 6692-2006, de 25 de septiembre de 2006, del perito químico farmacéutico del Laboratorio del Instituto de Salud Pública, por el cual se informa el resultado del análisis realizado al decomiso de presunta cocaína efectuado por funcionarios de la Cuarta Comisaría de Carabineros Lomas Verdes de Concepción, correspondiente a causa de la Fiscalía Local de Concepción. Señala que la cantidad de droga recibida es de

15.00 gramos y que se envía a análisis 1.00 gramo.

g) Set de tres fotografías de la droga incautada en el procedimiento, consistentes la primera en un paquete de pequeñas dimensiones; la segunda, en papel café con huincha de embalaje y la tercera, en un trozo de papel al parecer higiénico, con un paquete pequeño sobre el mismo.

OCTAVO: Que, por su parte, la Defensa presentó las siguientes probanzas:

a) Oficio N° 548 de fecha 21 de agosto de 2006, suscrito por don Juan Ramírez Ortega, subprefecto jefe de la Unidad Antinarcóticos de la Policía de Investigaciones de Concepción, en el cual informa que revisados los archivos de la Brigada y efectuadas las consultas respectivas entre los Oficiales de esa dotación, a la fecha no se ha efectuado ni se lleva alguna investigación contra L.C.P.I., por delitos relacionados con la Ley de Drogas.

b) Oficio N° 64 de 27 de agosto de 2006, suscrito por don Mauricio Cadenas Cortés, capitán de Carabineros y jefe de la sección OS-7 de Concepción, por el cual se informa que, consultada la totalidad del personal de dotación de esa sección, manifestaron no tener antecedentes respecto de si el imputado L.C.P.I., c. id. Nº 13.508.765-3, hubiere sido investigado por infracción a la Ley de Drogas por esa sección especializada.

NOVENO: Que las declaraciones de testigos presentados por el Ministerio Público, que fueron relacionadas en el motivo séptimo que antecede, provienen de personas legalmente juramentadas, que presenciaron los hechos a que se refieren, siendo sus relatos precisos, coherentes y detallados, impresionando al Tribunal como capaces de percibirlos y apreciarlos por sus sentidos, por todo lo cual aparecen como veraces y creíbles, razón por la que este tribunal le da valor a la prueba testimonial rendida por la parte acusadora como suficiente para formar convicción en cuanto a los hechos por ellos presenciados o en los cuales intervinieron personalmente. A su vez, las declaraciones de los peritos, referidas a los respectivos exámenes y análisis técnicos que practicaron, aparecen suficientemente claras e informadas en los principios y conocimientos científicos que rigen sus respectivas especialidades, por lo cual el tribunal también asigna valor a esta prueba rendida por el Ministerio Público, pues permiten formar convicción en cuanto a la efectividad de sus apreciaciones. Y las demás probanzas presentadas al juicio oral por la Fiscalía, consistentes en oficio del Director del Servicio de Salud de Concepción y set de tres fotografías, en que aparecen los elementos contenedores de la droga incautada y también esta última, son suficientes también para formar convicción en cuanto a la cantidad de droga recibida en la institución de salud pública y a las características de los elementos contenedores de la misma.

Así las cosas y, ponderando los diversos elementos de cargo en la forma que ordena el artículo 297 del Código Procesal Penal, es decir con libertad, sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, este Tribunal ha concluido que se han acreditado, más allá de toda duda razonable, los siguientes hechos:

El día 16 de mayo de 2006, cerca de las 15:30 horas, L.C.P.I., en calle Tucapel a la altura del N° 1970 de la comuna de Concepción, portaba consigo entre sus vestimentas un trozo de papel higiénico envuelto en huincha de embalaje, el que en su interior contenía una bolsa de nylon transparente contenedora de 15 gramos de pasta base de cocaína.

DÉCIMO: Que, en primer término, el tribunal deja establecido que no ha adquirido convicción en cuanto a que los hechos establecidos por el Tribunal en la consideración novena que antecede configuren el delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, en grado de consumado, previsto y sancionado en el artículo 4° en relación con el artículo 1° de la Ley 20.000 y en relación con el artículo 1º del Reglamento de dicha ley, como lo aseveró el Ministerio Público en su acusación y en sus alegatos efectuados durante la audiencia del juicio oral.

En efecto, la Fiscalía logró acreditar con la prueba rendida en el juicio oral que efectivamente el día 16 de mayo de 2006, en calle Tucapel a la altura del N° 1970 de esta ciudad, L.C.P.I. portaba 15 gramos de pasta base de cocaína entre sus vestimentas, la que se encontraba en un paquete de papel higiénico envuelto en huincha de embalaje y que en su interior contenía una bolsa nylon contenedora de la droga.

Tales circunstancias fácticas quedaron debidamente comprobadas en el proceso con las declaraciones de los funcionarios de Carabineros Carlos Acuña Riquelme y Alvaro Benítez, en cuanto describieron los hechos que derivaron en la posterior detención deL.C.P.I., inicialmente por agresión a Carabineros en servicio y luego por infracción a la Ley de Drogas. Dichos testigos explicaron que la observación del acusado se inició por haber estado cometiendo una infracción de tránsito, al circular en una moto sin patente, por lo cual lo interceptaron, reaccionando el conductor del vehículo con golpe de puño en el rostro a uno de los funcionarios y tratando de arrancar, por lo cual lo detuvieron por Agresión a Carabineros en Servicio y, en el registro superficial, según dijeron, encontraron un paquete que cabía en la palma de la mano, contenedor de la droga, por lo cual la persona fue detenida en definitiva por infracción a la Ley de Drogas y llevada a la unidad policial. Por su parte, el policía Waldo Alegría Torres describió el proceso de pesaje de la droga que hubo de efectuar en la Cuarta Comisaría de Lomas Verdes el mismo día 16 de mayo de 2006, por orden de la Fiscalía, junto a otra funcionaria, ambos del departamento OS7 de Carabineros de Concepción. También reconoció en las fotografías que le fueron exhibidas por el Ministerio Público, debidamente incorporadas en la audiencia del juicio, el paquete y elementos contenedores de la droga. A su vez, el perito Pablo Carmona Acuña se refirió al proceso de examen y análisis de la droga incautada, concluyendo que se trataba de pasta base de cocaína, con una pureza de 38 %, antecedente este último que no figuraba en la acusación de la Fiscalía.

UNDÉCIMO: Que resulta útil, en esta etapa del análisis, referirse al texto expreso de la ley N° 20.000, en cuanto dispone en el artículo 4°, inciso primero parte final las causales de exculpación que permite la norma, cuando expresa a la letra: “…a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo”.

Al respecto y en la especie, el tribunal debe resolver sobre la alegación de la Defensa del acusado en cuanto manifestó queL.C.P.I. era consumidor de pasta base y que había comprado la cantidad que portaba el día de los hechos sólo para su consumo personal, circunstancia esta última que fue controvertida por la Fiscalía, basada en que, efectuado examen pericial de muestra de pelo del acusado, la perito Ethel Guerrero Rosen concluyó que dicho examen había dado un resultado negativo.

Se tiene presente al efecto que el propio acusado reconoció en la audiencia haber portado la droga en comento, escondida en su ropa interior, argumentando que la destinaba para su consumo personal, pues desde hace tres años que la consumía, sin que su Defensa haya rendido prueba alguna durante el desarrollo del juicio para acreditar la drogadicción referida.

Sin embargo, no resulta ser esta situación un caso de inversión del peso de la prueba, considerando que del tenor de la norma transcrita aparece como si fuera el acusado quien debiera desvirtuar la aseveración de la Fiscalía, en cuanto señaló en su acusación: “…sin que estuviese destinada a la atención de un tratamiento médico o a su uso personal y exclusivo próximo en el tiempo”.

Así se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en especial en relación con la redacción del artículo 4° de la ley N° 20.000.

En efecto, en el informe de la Comisión Especial de Drogas sobre las modificaciones del

H. Senado al proyecto que sustituye la ley N° 19.366 por la N° 20.000 consta sobre la materia que se estimó por algunos señores Diputados que en el inciso 1° del artículo 4° se estaba invirtiendo el peso de la prueba, pues se exige al imputado justificar que la droga que se encuentre en su poder está destinada a un tratamiento médico o a su consumo personal exclusivo.

En contra de esta objeción, se dijo que no hay una inversión del peso de la prueba, toda vez que el inciso final del artículo 4° agrega cuándo se entiende que no concurren las circunstancias de autoconsumo y señala varios factores que los jueces van a valorar de acuerdo a las pruebas que se logre recopilar, que sean indiciarias del propósito de traficar y demuestren que no se trata de un uso o consumo personal exclusivo.

Por otra parte, se destacó que la norma agrega otros elementos que el juez deberá tomar en cuenta para distinguir entre consumo y microtráfico. En efecto, aparte de la cantidad de droga que se porta, el Senado agregó el elemento pureza o calidad de la misma, lo cual no es indiferente, porque no es lo mismo portar pequeñas cantidades de heroína de alta pureza, de la cual pueden extraerse varias dosis, que de una droga de menor calidad, que pueda presumirse destinada al consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.

La Comisión por mayoría de votos (cinco a favor, dos en contra y una abstención) acordó recomendar a la Cámara de Diputados la aprobación de las modificaciones propuestas por el H. Senado al artículo 4° del proyecto.

DUODÉCIMO: Que, en efecto y en relación con todo lo expresado en el fundamento que antecede, se toma en cuenta que el artículo 4° de la ley N° 20.000, en su inciso final, dispone: “Se entenderá que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda

o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título.”. A contrario sensu, debe entenderse que concurre la circunstancia aludida cuando el grado de pureza de la droga permite racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo y que las circunstancias de posesión, transporte, guarda o porte pueden no ser indiciarias del propósito de traficar a cualquier título. Todo este debido entendimiento, en sentido positivo o negativo, debe hacerse por el tribunal que conoce y juzga los hechos que han quedado acreditados durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral.

Así las cosas y en primer lugar, se deja establecido en cuanto a la situación de drogadicción que habría afectado al acusado a la época de ocurrencia de los hechos, que la pericia efectuada por doña Ethel Guerrero Rosen arrojó resultado negativo, en razón de haber periciado una muestra de pelo del acusado que fue tomada cuando ya había transcurrido a lo menos un periodo superior a los tres meses desde que fue detenido e ingresó a prisión preventiva, resultando obvio que durante dicho lapso no pudo consumir pasta base o cualquier otro tipo de estupefaciente o sustancia psicotrópica.

Sin embargo y ante la aseveración del acusado de ser adicto a la pasta base, el tribunal puede colegir que las características que observaron los funcionarios policiales aprehensores Benítez y Acuña al momento de la detención deL.C.P.I. son indiciarias de tratarse de una persona que había consumido alguna droga. Así, Benítez manifestó que el detenido estaba muy nervioso y con la voz temblorosa. Por su parte, Acuña dijo que el individuo estaba demasiado nervioso, agregando que miraba hacia varios lados, moviendo las manos y temblándole la pera. Ambos testigos relataron que el detenido se daba golpes contra el carro policial en que lo trasladaron a la unidad.

Así las cosas, resulta lógico y acorde con las máximas de experiencia deducir que se trataba de una persona que había consumido droga en las horas previas a la detención.

En segundo término y en relación con el grado de pureza de la droga incautada durante el procedimiento policial, se ha acreditado en el proceso con los dichos del perito químico farmacéutico Pablo Carmona Acuña, quien se desempeña en el Laboratorio del Instituto de Salud Pública en Santiago, que el grado de pureza alcanzó a un 38 % de cocaína pasta base, con un grado de certeza en la conclusión de un 100 %. Este grado de pureza en concepto del tribunal, resulta ser bastante exiguo como para producir en un rango de gravedad los efectos señalados por la ley del ramo.

De otro lado, la circunstancia de haber señalado el testigo Waldo Alegría Torres que con un gramo de la droga se pueden confeccionar 10 dosis y que con quince gramos se podrían obtener 150 dosis, resulta irrelevante en la especie, por cuanto tratándose de una persona indeterminada adicta a la pasta base, 150 dosis es una cantidad que le permitiría satisfacer su adicción sólo por quince días, partiendo de la base de un consumo de diez dosis diarias, lapso que no es excesivo en un drogadicto. Así, no se puede concluir enfáticamente que el porte de dicha cantidad de droga no es sólo para su consumo sino para comercializarla o proporcionarla gratuitamente a terceros.

Y, por último y en relación con la existencia de otros factores anexos que debe ponderar el tribunal para concluir que el porte revela intención de traficar, se deja establecido que en la situación en análisis dicha intención no se trasunta de los antecedentes obtenidos durante el desarrollo del juicio oral, toda vez que, en primer término, la droga estaba en un paquete de muy pequeñas dimensiones, lo que se puede apreciar del simple examen de las fotografías incorporadas por la Fiscalía; tampoco el acusado portaba papelillos con droga o sin ella; no se investigó la existencia de mayor cantidad de droga en su domicilio, ya que no aparece de los antecedentes que se hubiera efectuado un allanamiento; no se comprobó que el acusadoL.C.P.I. hubiera estado contactándose con terceras personas; dicho acusado no portaba dinero ni especies de otro tipo que pudieran haber hecho concluir al tribunal que había efectuado transacciones de droga; y finalmente, se acreditó que no portaba reloj, lo cual hace creíble la versión de haber cambiado el suyo por droga. Todo ello ha sido confirmado por las declaraciones de los funcionarios policiales que procedieron a la detención del imputado ese día 16 de mayo de 2006. (En este sentido, sentencia dictada en causa RIT N° 71-04 de este tribunal; sentencia de casación de oficio pronunciada por la Excma. Corte Suprema en autos Rol N° 512-03 y sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en autos Rol N° 491-03 correspondiendo las dos últimas al sistema antiguo, pero que resultan atinentes a la materia analizada en este caso).

DÉCIMO TERCERO: Que, en las condiciones indiciarias anotadas y haciendo precisamente aplicación a contrario sensu de lo dispuesto en el inciso final del artículo 4° de la ley N° 20.000, el tribunal concluye que el porte de pasta base de cocaína que efectuaba el acusadoL.C.P.I. no era con el propósito de traficar droga a cualquier título, sino que la portaba para proceder a su uso o consumo personal y exclusivo próximo en el tiempo.

El tribunal toma en consideración, además, que la prueba rendida por la Defensa, consistente en los oficios de la Policía de Investigaciones y del Capitán Jefe de la sección OS7 de Carabineros en que informan la ausencia de antecedentes respecto del acusado en relación con causas de tráfico de drogas y referidos en las letras a) y b) del considerando octavo de este fallo, no hacen más que confirmar la conclusión del párrafo que antecede.

DÉCIMO CUARTO: Que, así las cosas, el encartado L.C.P.I. será absuelto de la acusación enderezada en su contra por el Ministerio Público, como autor del delito consumado de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de droga contemplado en el artículo 4° de la ley N° 20.000, por no estar acreditado el ilícito, ya que nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley, según lo dispone el artículo 340 del Código Procesal Penal.

DÉCIMO QUINTO: Que durante los alegatos de apertura y clausura, los intervinientes manifestaron sus respectivas opiniones, la Defensa en cuanto a solicitar sanción al acusado por el artículo 50 de la ley N° 20.000, esto es, como autor de un delito falta de porte de droga en la vía pública y la Fiscalía en cuanto a negar dicha posibilidad, en razón de considerar acreditado el delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Al respecto el tribunal no aplicará sanción alguna al acusado sobre la base de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley de Drogas, especialmente en atención a la circunstancia de haber circulado dicha persona por la vía pública, en una moto, sin que terceros pudieran percatarse del porte que realizaba de una cantidad de pasta base de cocaína, toda vez que la llevaba escondida entre sus ropas interiores. Se adhiere, así, a la opinión expresada por la doctrina, en cuanto se concluye respecto del consumo y porte de droga en lugares públicos que “caben dos supuestos: a) el del que porta ostensiblemente tales sustancias, esto es, de manera tal que sea percibido por terceros indeterminados, dando así por bueno tal hecho frente a la comunidad: y b) el del que porta para su consumo en los lugares de que se trata, como cuando se concurre con tales sustancias a espectáculos deportivos o culturales…”, agregando en el párrafo siguiente: “En cambio, no constituye esta falta el simple porte sin ostentación en lugares públicos para el consumo personal en lugares privados. En efecto, por una parte, falta en esta situación la ratio legis de los supuestos antes analizados; y por otra, se trata del único supuesto en que tendrían sentido las prescripciones generales de la ley N° 20.000 y particularmente, las disposiciones relativas al microtráfico y el cultivo (arts. 4° y 8°), donde claramente el porte o posesión para el consumo personal próximo y exclusivo en el tiempo está exento de responsabilidad penal. Luego, si se admite que el que posee, transporta, guarda o porta consigo sustancias prohibidas no comete el delito de microtráfico del art. 4°, cuando ello está destinado a su consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, debe admitirse que la persona pueda efectivamente alegar, al menos en un supuesto, esta exención de responsabilidad, pues de otro modo la ley sería inoperante.” (Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A. y María Cecilia Jiménez G. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Segunda edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile. 2006, págs. 634 y 635.).

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 4° y 50 de la ley N° 20.000; 1°, 4°, 36, 45, 48, 295, 296, 297, 309, 314, 328, 333, 340, 341, 342, 343 y 344 del Código Procesal Penal; y Acuerdo de Pleno de la Excma. Corte Suprema sobre la forma y contenido de las sentencias dictadas por los Tribunales de la Reforma Procesal Penal, se declara:

1.- Que se ABSUELVE a L.C.P.I., RUN N° 13.508.765-3, de la acusación enderezada en su contra como autor del delito consumado de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, que se le imputó por el Ministerio Público.

2.- Que no se condena al Ministerio Público al pago de las costas de la causa, por estimar el tribunal que tuvo motivo plausible para formular acusación.

En su oportunidad, devuélvase a la Fiscalía la prueba que incorporó al juicio.

Ejecutoriada que sea esta sentencia, comuníquese al Juzgado de Garantía de Concepción, para todos los efectos legales.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por la juez Flora Sepúlveda Rivas.

RUC N° 0600338448-7.

RIT N° 55-2007.

DICTADA POR DOÑA ROSA ESTER YAÑEZ URIBE, DOÑA MARÍA FRANCISCA DURÁN VERGARA Y DOÑA FLORA SEPÚLVEDA RIVAS, JUECES DEL TRIBUNAL DEJUICIO ORAL EN LO PENAL DE CONCEPCIÓN.

 

 
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