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1.-)la Corte Suprema se pronuncia sobre un exceso de los funcionarios  policiales respecto de la autorización para entrada y registro de un lugar determinado. Recurso de Nulidad Rol N° 18.011-14

 

Sobre el particular, en el considerando 6º se señala que “La entrada y registro de un domicilio es una medida intrusiva que menoscaba fuertemente las garantías constitucionales de intimidad e inviolabilidad del hogar, motivo por el cual tiene un objeto preciso: la búsqueda del imputado contra quien se hubiere librado orden de detención o se encuentre cometiendo un delito; o de huellas o rastros del hecho investigado; o de medios que sirvan a la comprobación del delito investigado.

 

Se agrega que “Tan claro es que dicha diligencia tiene un objeto delimitado que el legislador se ha puesto en el caso que durante su práctica se descubran objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado –“hallazgo casual”-, estableciendo para tal evento en el artículo 215 del Código Procesal Penal el deber de los funcionarios policiales de obtener una orden judicial para la incautación de esta evidencia no ligada con la pesquisa.”

 

Se señala también que en el caso puntual  la actuación de la policía debía quedar circunscrita a la búsqueda de objetos relacionados con el delito de robo de accesorios de vehículos en el taller mecánico del imputado, siendo improcedente continuar el registro por las restantes dependencias de su domicilio.

 

Finalmente en el considerando 7º se declara que “…cuando la policía procedió a registrar el domicilio del acusado más allá de su taller mecánico, encontró la escopeta hechiza bajo la cama matrimonial y la incautó, llevó a cabo actuaciones no permitidas legalmente que derivaron en evidencia de cargo afectada por la misma ilicitud del proceder cuestionado, y por ende, no ha podido ser empleada en juicio y tampoco ha debido ser valorada como elemento de cargo contra el imputado, puesto que de lo contrario, se violenta su derecho garantizado en la Constitución Política y en los tratados internacionales vigentes reconocidos por este país a un proceso y una investigación previas racionales y justas.”

 

Santiago, trece de agosto de dos mil catorce.

VISTOS:

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua condenó en procedimiento ordinario, por sentencia de nueve de junio de dos mil catorce, al imputado Manuel Alberto Cruz Peña como autor del delito consumado de tenencia de arma de fuego prohibida, perpetrado el día 04 de julio de 2013 en la ciudad de Rancagua, a sufrir la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y costas. Dispuso el cumplimiento efectivo de la pena, efectuó los abonos pertinentes y decretó el comiso del arma.

La defensa del acusado dedujo un recurso de nulidad que fue admitido a tramitación por resolución de fs. 25, fijándose a fs. 26 la audiencia que se llevó a cabo para su conocimiento.

A fs. 34 se incorporó el acta que da cuenta de su realización.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso invoca en primer término la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, alegando la infracción de las garantías constitucionales del artículo 19 N°s 3 inciso sexto, N° 4 y N° 24, sin perjuicio de la norma general del artículo 6, todos de la Constitución Política de la República.

Explica que las infracciones se concretaron desde el momento en que los funcionarios policiales incautaron una escopeta hechiza ubicada bajo la cama matrimonial del domicilio del imputado -al que ingresaron previa autorización suya-, a pesar que dicha diligencia se decretó en el marco de una investigación por el delito de receptación, tal como manifestaron los dos Carabineros que declararon como testigos en el juicio oral, quienes además admitieron desconocer que en el inmueble existiese armamento prohibido. Agrega que esta circunstancia está prevista en el artículo 215 del Código Procesal Penal, que regula la figura del hallazgo casual, norma que obliga a informar al fiscal a fin que obtenga una autorización judicial para la incautación. En caso de no ser así, la evidencia ha sido obtenida con inobservancia de las garantías de propiedad privada, respeto y protección a la vida privada y debido proceso en su faz de una investigación racional y justa.

Sostiene que es errónea la fundamentación dada por los sentenciadores para rechazar la alegación de la defensa en este sentido, estimando que en este caso nos encontramos ante un delito flagrante que justifica la incautación sin previa orden de acuerdo con la hipótesis de la letra c) del artículo 83 del código citado, desde que para que sea operativa se requiere en primer lugar la detección de un delito flagrante y luego la incautación de la evidencia. En este caso, afirma, la situación ocurrió en sentido inverso.

En un segundo orden de infracciones, indica que el Ministerio Público no dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 181, 190, 191 y 227 del Código Procesal Penal, que imponen la obligación de registro adecuado y completo de los actos de investigación, afectando el derecho de la defensa de conocer previamente la información de los testigos que depondrán en juicio. Ello por cuanto los funcionarios policiales, al prestar declaración en la investigación, sólo ratificaron las diligencias consignadas en el parte policial, valorándose esas constancias como declaraciones, sin que pudiera producir prueba ni controlar el material probatorio del Ministerio Público.

Luego de dar cuenta de la preparación del recurso por la alegación de estas infracciones en la audiencia de control de la detención y formalización de la investigación, en la audiencia de preparación y durante el juicio oral, solicita se declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia, la exclusión de la prueba de cargo consistente en los dichos de los testigos que indica y de la prueba material, y se determine el estado en que el procedimiento debe quedar, y que el tribunal no inhabilitado que corresponda provea la realización de un nuevo juicio oral.

Subsidiariamente, funda su recurso en la causal del artículo 374 letra e), en relación con los artículos 342 letra c) y 297, todos del Código Procesal Penal. Señala que la prueba aportada en juicio, esto es, la declaración de los testigos Carlos Pichun Morales y Paulo Fernández Escamilla –funcionarios policiales-, más el arma de fuego como prueba material y el informe pericial balístico, sólo permiten establecer la existencia del delito, pero no son suficientes para probar más allá de toda duda razonable que el arma fuera de propiedad del imputado, por lo que la decisión del tribunal infringió el artículo 297 ya citado. Agrega que no es efectiva la afirmación del fallo en torno a que los testigos fueron contestes en referir que en el lugar de los hechos había tres personas en el primer piso aparte del acusado, pues uno de ellos refirió la presencia de una cuarta persona; asimismo, alega que se estimó acreditada la participación del acusado con la sola declaración de los funcionarios policiales que señalaron que encontraron el arma bajo la cama del imputado, quien reconoció que se trata de su vivienda y que ocupa el dormitorio y cama donde se produjo el hallazgo, pero además indicó que vive con su pareja. Estima el recurrente que esos antecedentes son vagos, ya que los deponentes no vieron al acusado con la especie en su poder, más aún cuando existe más información ingresada al juicio, como la presencia de otras tres personas en el domicilio, que una de ellas convive con el acusado y duerme en la misma cama, que ante el hallazgo fueron detenidas cuatro personas, que no se efectuaron diligencias para determinar el origen de la escopeta, que no se interrogó a los otros imputados sobre ello, que los policías tenían antecedentes que los sujetos pasaron a lo menos la noche anterior en el domicilio de la diligencia, que el arma no fue encontrada en poder de Cruz Peña, quien además negó que fuera de su propiedad, datos todos respecto de los cuales los sentenciadores no se hicieron cargo.

Como un segundo fundamento de la causal alega una infracción al principio de no contradicción, desde que el veredicto condenatorio se basó en los dichos del imputado en cuanto aquél se situó en el lugar de los hechos y reconoció ser propietario de la casa y ocupante de la habitación y la cama matrimonial en que se encontró la escopeta, y con ello se descartó la participación de María Quezada –su conviviente- y Claudio Romero, quienes también se encontraban en el lugar. Sin perjuicio de ello, se negó el reconocimiento de la atenuante del artículo 11 N° 9 del Código Penal de colaboración sustancial a favor del acusado, negándole valor a sus dichos a este efecto, a pesar de haberlos utilizado para establecer su participación en los hechos y descartar la de los demás ocupantes de la vivienda.

Finaliza solicitando se invalide el juicio oral y la sentencia, se determine el estado en que deba quedar el procedimiento y que el tribunal no inhabilitado que corresponda provea la realización de un nuevo juicio oral.

SEGUNDO: Que al momento de llevarse a cabo la audiencia para el conocimiento del recurso, el recurrente rindió parcialmente la prueba ofrecida, consistente en segmentos del registro de audio de las declaraciones de los testigos Paulo Fernández Escamilla y Carlos Pichún Morales.

TERCERO: Que, en relación con la primera causal del recurso, importa señalar que, conforme se puede apreciar de la prueba rendida en la audiencia para el conocimiento del asunto, como de lo afirmado en forma conteste por los intervinientes en estrados, el contexto fáctico del descubrimiento del ilícito de autos da cuenta que el día 04 de julio de 2013 funcionarios de Carabineros hacen ingreso al domicilio del acusado a efectos de llevar a cabo una diligencia de entrada y registro dentro del marco de una investigación dispuesta por el delito de robo de accesorios de vehículos, quien otorga autorización para la misma. También es un hecho de la causa, que en el domicilio registrado se encontraban dos personas en ese momento, que la revisión se efectuó en el taller mecánico del acusado que se hallaba instalado en el primer piso, lugar donde no se efectuó hallazgo alguno, y que en el segundo piso, bajo la cama matrimonial que ocupaban Cruz Peña y su pareja, se encontró una escopeta artesanal tipo hechiza.

CUARTO: Que el referido contexto tiene relevancia al momento de determinar los márgenes de la actuación de los funcionarios policiales que intervinieron en el procedimiento, por cuanto las vulneraciones en que la defensa fundamentó la infracción de garantías constitucionales se originarían con motivo de la recolección de evidencia que se tacha de ilícita, de su incorporación y posterior valoración en el juicio. En particular, se cuestiona la realización de diligencias investigativas policiales autónomas fuera de los presupuestos legales y de cuya intervención arranca, de modo trascendental, la imputación delictiva contra el condenado como autor del delito de tenencia de arma de fuego prohibida.

QUINTO: Que la Constitución Política de la República entrega al Ministerio Público la función de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, regla que repiten su Ley Orgánica Constitucional y múltiples instrucciones de parte de la autoridad superior de aquel. No obstante, tal como lo ha manifestado esta Corte, el Código Procesal Penal regula las funciones de la policía en relación a la investigación de hechos punibles y le entrega un cierto nivel de autonomía para desarrollar actuaciones que tiendan al éxito de la investigación conciliando su eficacia con el respeto a los derechos de las personas (SCS 11767-13, 30 de diciembre de 2013). Tales actuaciones, sin embargo, tienen un carácter excepcional, por cuanto la determinación de las diligencias conducentes de la indagación recae sobre el Ministerio Público, el que dirige el trabajo de la policía.

En esas circunstancias, aparece inconcuso que los funcionarios policiales que concurrieron al domicilio de calle Manuel Rodríguez N° 100 contaban con una orden de entrada y registro para indagar la existencia de un delito de robo de accesorios de vehículos, instrucción que le fue comunicada al imputado en su calidad de propietario del lugar, quien autorizó la diligencia de ingreso al entender que se circunscribía al ilícito ya referido y dado su oficio de mecánico y la existencia de un taller en dichas dependencias. Así, sólo aquel procedimiento, esto es, el encaminado a registrar el taller mecánico del imputado en busca de medios de comprobación del delito de robo de accesorios de vehículos, es el que podía legítimamente efectuar la policía en el domicilio ya referido.   

SEXTO: Que la anterior delimitación tiene sentido desde que la entrada y registro de un domicilio es una medida intrusiva que menoscaba fuertemente las garantías constitucionales de intimidad e inviolabilidad del hogar, motivo por el cual tiene un objeto preciso: la búsqueda del imputado contra quien se hubiere librado orden de detención o se encuentre cometiendo un delito; o de huellas o rastros del hecho investigado; o de medios que sirvan a la comprobación del delito investigado.

Tan claro es que dicha diligencia tiene un objeto delimitado que el legislador se ha puesto en el caso que durante su práctica se descubran objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado –“hallazgo casual”-, estableciendo para tal evento en el artículo 215 del Código Procesal Penal el deber de los funcionarios policiales de obtener una orden judicial para la incautación de esta evidencia no ligada con la pesquisa. Resulta importante tener en consideración en este punto que el texto del artículo que fue propuesto por el Ejecutivo en el proyecto de ley sobre un nuevo Código Procesal Penal, permitía que los objetos o documentos descubiertos fueran incautados en forma provisional. Este artículo fue aprobado en la Cámara de Diputados, en lo que interesa a este asunto, con una enmienda: se dejó establecido que todo esto debe hacerse con aprobación judicial previa, para lo cual se sustituyó la frase “en forma provisional” por la oración “previa orden judicial”. Lo anterior, dado que el mentado precepto no es más que la aplicación en un caso específico de la regla general del artículo 9 del Código Procesal Penal, que dispone que las actuaciones del procedimiento que priven al imputado o a un tercero de los derechos que la Constitución asegura, o los restringieren o perturbaren, requerirán de autorización judicial previa.

En el caso de estos antecedentes y conforme han quedado establecidos los hechos del proceso, la actuación de la policía debía quedar circunscrita a la búsqueda de objetos relacionados con el delito de robo de accesorios de vehículos en el taller mecánico de Cruz Peña, siendo improcedente continuar el registro por las restantes dependencias del domicilio, porque tanto la orden como la autorización del propietario contemplaban esa limitación. Así, la extensión del registro a dependencias personales del acusado constituye una ilegal extralimitación en el proceder de los funcionarios de Carabineros, puesto que se llevó a cabo una entrada y registro sin orden, fuera del ámbito de la autorización otorgada para consentir una excepción a la protección de la esfera de intimidad del imputado, actuación no prevista en el artículo 83 del Código Procesal Penal como aquellas que pueden realizarse en forma autónoma por las policías, a lo que se suma que el hallazgo de la escopeta artesanal claramente carece de relación con el ilícito determinado que se estaba investigando, por lo que no podía ser incautada sin previa orden judicial. En este escenario, los agentes policiales ejecutaron una incautación al margen de la ley.

SÉPTIMO: Que a resultas de lo verificado, cuando la policía procedió a registrar el domicilio del acusado más allá de su taller mecánico, encontró la escopeta hechiza bajo la cama matrimonial y la incautó, llevó a cabo actuaciones no permitidas legalmente que derivaron en evidencia de cargo afectada por la misma ilicitud del proceder cuestionado, y por ende, no ha podido ser empleada en juicio y tampoco ha debido ser valorada como elemento de cargo contra el imputado, puesto que de lo contrario, se violenta su derecho garantizado en la Constitución Política y en los tratados internacionales vigentes reconocidos por este país a un proceso y una investigación previas racionales y justas.

Tal como lo plantea el profesor Vives Antón “sólo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida. Lo que se trata de conocer en un proceso judicial no es, innecesario es decirlo, lo verdadero en sí, sino lo justo y, por tanto, lo verdadero sólo en cuanto sea parte de lo justo. Si ello es así –y así parece ser- los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos. Los obtenidos con vulneración de tales derechos habrán, en todo caso, de rechazarse: no es sólo que su ‘verdad’ resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideración”. (Vives Antón: “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, Jornadas sobre la justicia penal, citado por Jacobo López Barja de Quiroga en “Tratado de Derecho procesal penal”, Thompson Aranzadi, 2004, página 947).

OCTAVO: Que, en esas condiciones, debió cobrar operatividad en este caso la norma de exclusión de prueba que contempla el artículo 276 inciso 3 del Código, vinculada directamente con las garantías constitucionales del debido proceso e inviolabilidad del hogar o bien rechazarse la valoración positiva de dichas pruebas como elementos de cargo, situaciones que, al no haberse producido, llevan a la anulación del juicio oral y la decisión jurisdiccional.

NOVENO: Que, en suma, se acogerá la causal principal del recurso de nulidad en examen, cuestión que hace innecesario examinar el motivo subsidiario del arbitrio.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 373, 377 y 384 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad deducido por la Defensoría Penal Pública a favor de Manuel Alberto Cruz Peña y en consecuencia, se invalidan la sentencia de nueve de junio pasado cuya copia corre agregada a fs. 1 y siguientes de este legajo y el juicio oral que le antecedió en el proceso RIT 19-2014 y RUC 1300656842-9, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua, y se restablece la causa al estado de realizarse nuevo juicio oral ante tribunal no inhabilitado, excluyéndose del auto de apertura los testimonios de Cristian Sanhueza Espinoza, Pablo Fernández Escamilla, Cristian González Olivares, Purísima Núñez González, Freddy García Regodeceves, Carlos Pichun Morales y Danny Inostroza Santander; y la prueba material consistente en un arma de fuego de fabricación artesanal, del tipo escopeta, acondicionada al calibre 12, compuesta por dos tubos metálicos.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Brito, quien fue del parecer de rechazar el recurso de nulidad asilado en la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, y resolver la causal subsidiaria impetrada, para lo cual tuvo presente lo siguiente:

1) Que el arma hechiza objeto del ilícito fue hallada en un dormitorio del inmueble en que se llevaba a cabo la entrada y registro, debajo de la cama matrimonial, siendo incautada por la policía. De dicha actuación surge la imputación penal del ocupante de la habitación, condenado por la sentencia que se revisa.

2) Que, en el contexto del delito de robo de accesorios de vehículos motorizados, es posible buscar piezas o repuestos en lugares distintos de un taller mecánico, puesto que se trata de objetos que, por sus dimensiones, pueden ocultarse bajo una cama. Así, la búsqueda efectuada en el dormitorio del domicilio en que se lleva a cabo la diligencia de registro no constituye una extralimitación en el proceder de los funcionarios de Carabineros, de manera que no hay transgresión a las normas que regulan el procedimiento policial y, en consecuencia, tampoco la hay respecto de las garantías constitucionales invocadas.

3) Que por otro lado, el hallazgo impensado o no previsible de la escopeta hechiza, por sí sólo, a consecuencia de la naturaleza prohibida de la mantención del arma, evidencia la comisión de un delito en un grado de certeza que descarta la simple sospecha del ilícito. En ese sentido, entonces, se verifica la hipótesis de flagrancia de la letra d) del artículo 130 del Código Procesal Penal, por lo que las diligencias que puedan llevarse a cabo respecto del objeto del hallazgo salen del régimen del artículo 215 del mismo cuerpo legal, de manera tal que no se requiere previa autorización judicial para la incautación. Así, tampoco se advierte en esta etapa de la actuación policial vulneración alguna de las garantías constitucionales invocadas, de suerte tal que no resulta procedente anular el juicio oral ni la sentencia.    

Regístrese y devuélvase.

Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Künsemüller y de la disidencia, su autor.

Rol N° 18.011-14

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L.,

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2) La interpretación de las normas que regulan la entrada y Registro debe ser restrictiva. Causa rol (CS 22.09.2014, rol 21.413-2014) recurso de nulidad

Para que la policía pueda ingresar a un inmueble en el caso que regula el artículo 206 del Código Procesal Penal, deben existir llamadas de auxilio, cual no es el caso, o signos evidentes de estarse cometiendo un delito, pero, siendo una excepción a la cautela de las garantías fundamentales, su interpretación debe ser restrictiva.

La flagrancia se define en torno a dos conceptos esenciales: la percepción personal de los agentes y la necesaria intervención para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito o la fuga de los autores. Por su parte, la flagrancia encierra en sí las pruebas de su realización, es la percepción personal del hecho delictivo que se ve, se observa, de manera que en esta situación se precisa de una  inmediata intervención policial a fin de que cesen el delito y sus efectos. Por ello,  si no hay percepción sensorial de la comisión de un delito, no habrá flagrancia, sino que sólo se estará ante una actuación por sospecha.

Por otro lado, el artículo 206 citado exige “signos evidentes”, en plural: varios elementos que permitan concluir que en el lugar se está cometiendo un delito. En el caso que se analiza, el solo hecho de percibir olor a marihuana no satisface el plural, porque la necesidad de obtener información adicional de la mujer que acompañaba al imputado demuestre que no era un signo ostensible, como tampoco la información proporcionada por el testigo reservado, que se refiere a un hecho distinto y no acreditado.

Las circunstancias anotadas confirman la tesis de que el  personal policial apostado en la residencial tuvo que realizar diligencias de investigación previas destinadas a la constatación de la comisión de un delito, lo que descarta la ostensibilidad de la flagrancia, pues la evidencia no era manifiesta, lo cual no les habilitaba para ingresar de la manera que se hizo a la habitación del imputado, eludiendo una orden judicial de entrada, registro e incautación para proceder a su detención y a la recolección de pruebas.

 

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintidós de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS:

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puerto Montt, por sentencia de uno de julio de dos mil catorce, en los antecedentes  RUC 1201044427-4, RIT 46-2014, condenó a San Miguel Maripán Gutiérrez a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, multa de diez unidades tributarias mensuales y a las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena como autor del delito de tráfico de drogas en pequeñas cantidades, perpetrado el 19 de octubre de 2012 en la ciudad de Puerto Montt.

La defensa del sentenciado dedujo recurso de nulidad contra el indicado fallo el que se conoció en la audiencia pública de 12 de septiembre  pasado, convocándose a los intervinientes a la lectura de la sentencia para el día de hoy como consta del acta de fojas 72 de este cuaderno.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso interpuesto se sustenta en la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, consistente en la infracción sustancial, en cualquier etapa del procedimiento o en la sentencia, de derechos o garantías asegurados por la Constitución Política o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes, defecto que se configuraría en el caso en estudio a consecuencia de la transgresión a los numerales 3°, 4° y 7° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que aseguran un procedimiento e investigación racionales y justos, el derecho a la intimidad, la libertad personal y seguridad individual, lo que se habría vulnerado durante la etapa de investigación con la irrupción de personal del OS7 de Carabineros a la habitación del imputado en el interior de una residencial ubicada en calle Ecuador N° 1354, en la ciudad de Puerto Montt. Asimismo refiere el recurso que las normas legales que dan contenido a las garantías transgredidas se encuentran en los artículos 83, 85, 89, 205, 206 del Código Procesal Penal.

Explica que el procedimiento se dirigió contra el sentenciado a partir de la declaración de un testigo reservado acogido al artículo 22 de la Ley N° 20.000, quien relató ante un funcionario de Carabineros que en la ciudad de Puerto Montt un grupo de personas que identificó por sus apodos estarían organizando un viaje a Argentina para comprar marihuana. Así llegan a la residencial que sirve de morada al enjuiciado, manteniéndose vigilantes en su interior, autorizados por el encargado del lugar, momento en que observan a una pareja que ingresó a una habitación, de la cual habría emanado olor a marihuana. Desde ese lugar sale la mujer  a quien se hizo un control de identidad y voluntariamente manifestó que su “pololo” le habría proporcionado marihuana al interior de la pieza, por lo que luego de golpear la puerta observan sobre un lavamanos una bolsa de color negro que en su interior mantenía una cantidad indeterminada de drogas, procediendo al ingreso en situación de flagrancia.

Sostiene que la policía consignó que el ingreso se realizó con autorización del encargado, San Miguel Maripán, como dispone el artículo 205 del Código Procesal Penal, sin embargo, el imputado se negó a firmar el acta de entrada y registro, lo que en concepto del recurrente destruye la pretendida autorización voluntaria. Luego de ello, la licitud del ingreso a la habitación es defendida en virtud de lo dispuesto en el artículo 206 del Código Procesal Penal, es decir, se habría procedido ante signos evidentes de que en su interior se estaba cometiendo un delito. En consecuencia, se trata de un ingreso ilegal, sin autorización del encargado de la habitación ni del juez de garantía competente, porque la policía actuó por iniciativa propia, realizando diligencias autónomas sin conocimiento del fiscal, fuera de las facultades que le confiere el artículo 83 del Código Procesal Penal. Por otro lado, no hay registro alguno de las actividades investigativas que vinculen al sujeto apodado “el negro Culli” -lo que corresponde a la información aportada por el testigo reservado- con el imputado San Miguel Maripán, ni a éste con el domicilio ubicado en calle Ecuador 1354,  donde se realizaron las diligencias.

Las deficiencias anotadas quedan de manifiesto con las declaraciones prestadas por los funcionarios del OS7 de Carabineros ante el Ministerio Público, quienes señalaron que llegaron al domicilio del imputado porque el testigo reservado les habría señalado que ese día a esa hora habría una transacción de droga, lo que no guarda relación con la declaración de aquél, quien hizo referencia a la organización de un viaje a Argentina a comprar marihuana. En todo caso, en la carpeta del fiscal nunca se consignó el origen de la información.

Adicionalmente, del parte policial se desprende que los policías llegaron al inmueble en conocimiento que “el negro Culli”  era San Miguel Maripán, lo que a juicio del recurrente priva de licitud al presunto control de identidad efectuado, luego de lo cual los presuntos signos evidentes sólo surgen cuando la policía ya había irrumpido en la habitación. Todos estos defectos acarrearon  la exclusión de la prueba por parte del tribunal a quo, dada la infracción de garantías fundamentales, sin embargo, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt revocó esa decisión, aceptando finalmente las evidencias ilícitamente obtenidas.

La trascendencia de las infracciones cometidas determinan que las actuaciones policiales de que fue objeto el imputado lesionaran las garantías constituciones que se dicen violentadas, reconocidas por la Carta Fundamental y por Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, a consecuencia de las cuales se encontró la sustancia que resultó ser identificada como droga y permitió que en el juicio oral declararan los funcionarios policiales que confirmaron que la droga era portada por el acusado, dándose así por acreditado el hecho punible y la participación.

Finaliza solicitando que se anule el juicio y la sentencia, a fin que un tribunal no inhabilitado disponga la realización de un nuevo juicio oral, el que deberá conocer de la acusación del Ministerio Público con exclusión de toda la prueba de cargo.

SEGUNDO: Que, para efectos de acreditar las circunstancias que justificarían la causal de nulidad alegada, la defensa rindió en la oportunidad procesal correspondiente prueba de audio, consistente en registros parciales de las declaraciones vertidas en el juicio por Críspulo Oyarzún y Fernando Vargas, ambos funcionarios policiales. También incorporó mediante lectura el acta de la audiencia de preparación de juicio oral y del auto de apertura del juicio oral de 28 de abril de 2014; copia del recurso de apelación con que el Ministerio Público impugnó el auto de apertura del juicio oral, la resolución de dicho recurso por el tribunal de alzada y el cúmplase que ordena la reincorporación de la prueba de cargo excluida; y, por último, la copia del acta de entrada y registro al domicilio del imputado, de 19 de octubre de 2012, suscrita por los funcionarios Críspulo Oyarzún y Fernando Vargas.

TERCERO: Que en el libelo de nulidad se señala como fundamento fáctico de la causal invocada que las infracciones denunciadas se habrían  producido porque la detención del acusado y la recolección de la evidencia incriminatoria fueron ejecutadas fuera del ámbito de las atribuciones de la policía que intervino, porque se arrogó facultades que no tenía, procediendo en una supuesta situación de flagrancia, en circunstancias que se encontraba desarrollando actividades investigativas precisas contra el imputado en relación a su presunta vinculación con el delito de tráfico de estupefacientes..

CUARTO: Que para que la policía pueda ingresar a un inmueble en el caso que regula el artículo 206 del Código Procesal Penal, deben existir llamadas de auxilio, cual no es el caso, o signos evidentes de estarse cometiendo un delito, pero, siendo una excepción a la cautela de las garantías fundamentales, su interpretación debe ser restrictiva. La flagrancia -invocada por el acusador- se define en torno a dos conceptos esenciales: la percepción personal de los agentes y la necesaria intervención para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito o la fuga de los autores. Por su parte, la flagrancia encierra en sí las pruebas de su realización, es la percepción personal del hecho delictivo que se ve, se observa, de manera que en esta situación se precisa de una  inmediata intervención policial a fin de que cesen el delito y sus efectos. Por ello,  si no hay percepción sensorial de la comisión de un delito, no habrá flagrancia, sino que sólo se estará ante una actuación por sospecha.

Por otro lado, el artículo 206 citado exige “signos evidentes”, en plural: varios elementos que permitan concluir que en el lugar se está cometiendo un delito. En el caso que se analiza, el solo hecho de percibir olor a marihuana no satisface el plural, porque la necesidad de obtener información adicional de la mujer que acompañaba al imputado demuestre que no era un signo ostensible, como tampoco la información proporcionada por el testigo reservado, que se refiere a un hecho distinto y no acreditado.

QUINTO: Que en este escenario los agentes policiales ejecutaron una incautación de evidencia al margen de la ley, porque de acuerdo a los expresado por ellos mismos, como se advierte de la lectura de la sentencia  y a partir de la prueba aportada en estrados por la defensa, resultó demostrado que la detención del imputado y el hallazgo de la droga y otras evidencias de cargo son la conclusión de una investigación desarrollada por la policía en concordancia con el Ministerio Público. Es así como se llevaron a cabo diversas técnicas de investigación tendientes a ubicar la residencial donde habitaba el imputado y su identidad completa, para luego iniciar su vigilancia, manteniéndose un contingente policial atento a su llegada.

Los indicios a que aluden los funcionarios que declaran en el juicio corresponden a la llegada del denunciado con la menor, el olor a marihuana que salía de la pieza y la fiscalización de la joven -tales son los dichos de Críspulo Oyarzún Lemus-. Por su parte, el policía Fernando Vargas Torres sostuvo que luego de tocar a la puerta de la habitación del imputado, se percibió con mayor intensidad el olor a marihuana, y cuando este les abre ven que había droga sobre un lavamanos, concordante con lo manifestado por la joven momentos antes. Entonces, los indicios de que disponían estaban constituidos por el olor a marihuana y los  dichos de la menor.

SEXTO: Que las circunstancias anotadas confirman la tesis de que el  personal policial apostado en la residencial tuvo que realizar diligencias de investigación previas destinadas a la constatación de la comisión de un delito, lo que descarta la ostensibilidad de la flagrancia, pues la evidencia no era manifiesta, lo cual no les habilitaba para ingresar de la manera que se hizo a la habitación del imputado, eludiendo una orden judicial de entrada, registro e incautación para proceder a su detención y a la recolección de pruebas.         

SÉPTIMO: Que, la supuesta flagrancia de un delito la obtuvieron como un hecho cierto recién una vez que ingresaron a la habitación sin contar con la necesaria autorización para ello, de modo que lo ilícito de ese proceder -entrada sin permiso- contaminó la actuación siguiente en el curso de la cual los agentes habrían verificado la comisión del delito de tráfico ilegal de estupefacientes y detenido al imputado.

 Antes de resolver las policías el ingreso al domicilio de San Miguel Maripán Gutiérrez y al momento de hacerlo, no estaba acreditado fehacientemente ninguno de los supuestos descritos en el art 130 del Código Procesal Penal, con respecto al imputado. Tampoco existían signos evidentes, esto es, “ciertos, claros, patentes y sin la menor duda”, que autorizaran a lesionar la inviolabilidad de una morada sin consentimiento expreso de su dueño o encargado.

OCTAVO: Que, en consecuencia, cuando se procedió al ingreso y registro del inmueble en una forma no autorizado por la ley, la evidencia que se incautó constituye prueba ilícita, misma calidad que tiene, producto de la contaminación, toda la prueba que de ella deriva, esto es, no sólo la droga encontrada, sino que también las declaraciones de los funcionarios policiales sobre esa circunstancia, las fotografías, los peritajes químicos o de prueba de campo y demás documentos y testimonios que hayan derivado de ese primitivo hallazgo. Del mismo modo, cuando la Corte de Apelaciones revocó la resolución del Juez de Garantía que excluyó esa prueba y luego los jueces la valoraron en el juicio oral y en la sentencia que pronunciaron con posterioridad, se incurrió en la materialización de la infracción a las garantías constitucionales del imputado que aseguran su derecho a la inviolabilidad de su hogar, a un debido proceso y a que la sentencia que se pronuncie por el tribunal sea el resultado de una investigación y un procedimiento racionales y justos.

NOVENO: Que la exigencia del debido proceso supone que cada autoridad actúe dentro de los límites de sus propias atribuciones, como lo señalan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, lo que en este caso quedó de manifiesto que no se acató, infracción que solo puede subsanarse con la declaración de nulidad del fallo y del juicio que le precedió, y dada la relación causal entre la diligencia censurada y la prueba de cargo obtenida, como ya se anotó, se retrotraerá la causa al estado de verificarse un nuevo juicio con exclusión de los elementos de cargo obtenidos con ocasión de ella, como se dirá en lo resolutivo.

DÉCIMO: Que la prueba rendida por la defensa en la audiencia del recurso ratifica las conclusiones precedentes, pues de ella no se desprenden las condiciones de flagrancia que justificaron la decisión y la admisión de la prueba de cargo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 373, 377 y 384 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad deducido por la Defensoría Penal Pública a favor de San Miguel Maripán Gutiérrez y en consecuencia, se invalidan la sentencia de uno de julio pasado cuya copia corre agregada a fojas 3 y siguientes de este legajo y el juicio oral que le antecedió en el proceso RIT 46-2014 y RUC 1201044427-4 del Tribunal Oral en lo Penal de Puerto Montt, y se restablece la causa al estado de realizarse nuevo juicio oral ante tribunal no inhabilitado, excluyéndose del auto de apertura los testimonios de Críspulo Oyarzún Lemus, Fernando Vargas Torres, Víctor Oses Oses y Juan Velásquez Munzenmayer respecto de los hechos acaecidos a partir del ingreso a la habitación del imputado. Se prescindirá asimismo del testimonio de Andrea Arismendi Vallejos respecto de la sustancia decomisada; de los peritos Jorge Grandón Parra y Georgina Muñoz López y de la prueba documental consistente en Ordinario reservado N° 15 de 24 de enero de 2013 del Servicio de Salud de Reloncaví que remite protocolo de análisis de la sustancia decomisada; Acta N° 427/2012 de Recepción del Servicio de Salud de Reloncaví de 22 de octubre de 2012 que indica el peso o cantidad de la sustancia; Protocolo de Análisis N° 0001, contenido en memo N° 116, de 21 de enero de 2013; Informe sobre Tráfico y acción de marihuana en el organismo; Oficio Reservado N° 11 de 31 de enero de 2013 que remite Protocolo de Análisis; Reservado N° 28763-2012 de 15 de enero de 2013 del Instituto de Salud Pública de Chile; Protocolo de Análisis Químico Unidad de Sustancias Ilícitas del Instituto de Salud Pública de Chile correspondiente a muestra N° 28763-2012-M1-1, de 15 de enero de 2013; Informe sobre Efectos y peligrosidad para la salud pública de la cocaína base; Copia Oficio N° 378 de 19 de octubre de 2012 del OS7 de Carabineros al Servicio de Salud del Reloncaví; fotografías del sitio del suceso, de la droga y especies incautadas, una pesa digital de bolsillo y un teléfono celular marca LG.

Acordada con el voto en contra del abogado integrante Sr. Lagos, quien fue de opinión de rechazar el recurso de nulidad deducido porque en su concepto los jueces del tribunal oral situaron las condiciones suficientes para el ingreso y registro legítimo por parte de los funcionarios aprehensores al domicilio del acusado. En efecto, los citados jueces han considerado que se produjo una situación de flagrancia que habilitó el actuar policial por el concurso de diversas condiciones: la primera, motivada en la información proporcionada por el testigo reservado; enseguida, el fuerte olor a marihuana que emanaba de la habitación del imputado y por último el reconocimiento de la joven acompañante que sindicó al acusado como el sujeto que le había proporcionado droga. En concepto del disidente, el artículo 206 del Código Procesal Penal permite a los funcionarios policiales la entrada y registro de un lugar cerrado, sin el consentimiento expreso de su propietario ni autorización judicial  previa, cuando “otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito”. Aquella fue la disposición que avaló el actuar policial y que invoca el fallo, lo que aleja cualquier ilicitud en el procedimiento de entrada, registro e incautación de especies en el domicilio del imputado por la policía. Tales signos, si bien pudieran no resultar tan categóricos para la defensa, pueden ser comprendidos como evidencia de la flagrancia que les autorizaba el acceso al domicilio del sujeto investigado. De ello deriva que la prueba de cargo obtenida no puede calificarse de ilícita.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Künsemüller y de la disidencia, su autor.

Rol N° 21.413-14

 

 

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., Sra. Andrea Muñoz S. y los abogados integrantes Sres. Luis Bates H. y Jorge Lagos G.

 

 

 

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

 

 

 

 

En Santiago, a veintidós de septiembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Haroldo Brito C. y Lamberto Cisternas R. No firman los Ministros Sres. Dolmestch y Cisternas, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y con licencia médica, respectivamente.

 

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a trece de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

 

 

 
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La circunstancia atenuante del artículo 11 número 9 del Código Penal.-

 

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